SAP Barcelona, 21 de Diciembre de 2000
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2000:14862 |
| Número de Recurso | 71/2000 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ Mª BACHS ESTANY
Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a Veintiuno de Diciembre de Dos Mil.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación Matrimonial Contenciosa nº 105/1999, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Frida representada por el Procurador D. Francesc Xavier Espadaler i Poch y dirigida por el Letrado D. Carlos Ochoa Cabanyes, contra D. Nuria , representado por el Procurador D. Ángel Joaniquet Ibarz, y dirigido por la Letrada Dª. Pilar Mañe Tarrago; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Frida y D. Nuria contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Diciembre de 1.999, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. D. Francisco Sánchez Rojo en nombre y representación de Dª. Frida contra D. Nuria , debo declarar y declaro la SEPARACIÓN CONYUGAL del matrimonio formado por los mismos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, adoptándose las siguientes medidas:
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) Se atribuye a la esposa, Dª. Frida , la guarda y custodia de la hija menor, ostentando ambos cónyuges el ejercicio de la patria potestad.
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) Se establece en favor del marido un régimen de visitas en virtud del cual podrá comunicarse con su hija y tenerla en su compañía: a) los fines de semana alternos desde las 10'00 horas del sábado hastalas 21'00 horas del domingo. Se considerarán parte del fin de semana los viernes y lunes que fueran festivos, b) la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. Corresponderá elegir su periodo de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los impares.
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) Se establece una pensión, en concepto de alimentos en favor de la hija y a cargo del padre de
60.000 pesetas mensuales, la cual se deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística.
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) Se atribuye a la esposa y a la hija el uso y disfrute del que fuera el domicilio conyugal.
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) Se establece a cargo de la esposa y en concepto de contribución al levantamiento de las cargas conyugales la obligación de satisfacer la mitad de las mensualidades del préstamo hipotecario que grava el que fue domicilio conyugal (mientras resida en el mismo) así como la mitad del impuesto de bienes inmuebles. A tales efectos la Sra. Frida ingresará la mitad de estas cantidades en la cuenta corriente que designe el Sr. Nuria dentro de los primeros cinco días de cada mes.
Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.
En el momento en que esta resolución sea firme se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.
No procede hacer especial pronunciamiento de las costas procesales.
Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Encargado del Registro Civil donde conste la inscripción de matrimonio."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y por la parte demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 14 de Diciembre de 2.000, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª BACHS ESTANY.
Apela la sentencia de instancia la representación de la parte actora que postula la revocación parcial por fija a cargo de la esposa el pago de la mitad de la hipoteca más el IBI, ya que solamente es del marido el gravamen y sólo a él debe corresponder el pago; invoca que son los pretatarios, según la corriente doctrinal más extendida, quienes deben afrontar esta carga, ya que de lo contrario se modificaría el título constitutivo frente al tercero ajeno al pleito matrimonial, cual es la entidad crediticia acreedora que el régimen económico de este matrimonio es el de separación absoluta de bienes desde 1989 y que el préstamo lo asumió el marido al gravar la vivienda que constituye el domicilio familiar, gravamen realizado además con mala fe, por cuanto se efectúa en 1996 para disponer de liquidez, no para su adquisición o mejora o rehabilitación, y además manifestando en la escritura que no constituía domicilio conyugal, con clara infracción del art. 1320 del C c . por otra parte su pretendida insolvencia es ficticia ya que fue pagando esta hipoteca hasta 1999; en cualquier caso no es una carga familiar; según otra doctrina, e invoca sentencia de esta Sección de 5-11-98 , la atribución de las cargas familiares cumple también una función de garantía del uso de la vivienda, y según esa opinión podría atribuirse a cualquiera de ambos cónyuges en garantía del efectivo derecho de uso, tanto al propietario exclusivo siendo ambos prestatarios o al no propietario. Postula la revocación en ese aspecto.
Apela en segundo lugar la representación de la parte demandada la sentencia de instancia; a) en primer lugar, por lo que respecta a la guarda y custodia de la hija común, Marí Juana , sostiene que las pruebas que ha aportado la madre para acreditar que tiene mejores condiciones para ejercer dicha guarda no son concluyentes, incluso el padre tiene mayor disponibilidad de tiempo al estar en paro y la propia madre reconoce que es buen padre; la madre aportó una especie de diario del que resulta que el padre es excelente; subsidiariamente, impugna el régimen de visitas por demasiado restrictivo, al configurarse el defines de semana de sábado a domingo cuando lo usual es de viernes tarde a domingo más un día intersemanal; al respecto señala que la edad ya no es un criterio a tener en cuenta; postula que sea de viernes a domingo más día intersemanal y que el fin de semana sea ampliable a puentes; b) en segundo lugar, en cuanto a los alimentos de la hija, se ha acreditado que las necesidades de ésta no exceden de
70.000 pts., el colegio cuesta 40.000 pts mensuales prorrateando a doce mensualidades, el comedor escolar cuesta unas 20.000; en cambio, el Sr. Nuria recibe una ayuda para mayores de 52 años, no tiene sociedades, ni barco de recreo, ni motos; en un primer momento fue abonando 100.000 pts y después
30.000; no puede disponer de la vivienda de Bráfim; no hay saldos en cuentas, no hay acreditación de ingresos; no puede pagar más de 35.000 pts. quien está pagando es la abuela paterna, y eso no puede seguir así; la madre está en buena posición, gana más de 3 millones de pts anuales, y en los últimos años se percibe que ha ido aumentando un millón por año; al folio 369 consta que se compró un Skoda TDi de más de 3.500.000 pts. por último, la sentencia tan sólo trae a colación el sueldo base o fijo, no las comisiones mercantiles. Postula que la guarda y custodia se otorgue al padre, subsidiariamente que se amplíen las visitas en el sentido indicado, y que los alimentos de la hija se reduzcan a 35.000 pts al mes.
Contestando el recurso de contrario, en cuanto a la vivienda familiar expone que la sentencia ha captado el sentido común en este campo; ya la sentencia de esta Sala de 5-11-98 entendía que cabía desplazar la carga al no titular en garantía del derecho de uso la póliza de crédito con garantía hipotecaria se estableció para la supervivencia del negocio familiar; el marido no puede pagarla, la otra parte por entero tampoco, lleva dos años sin pagarse y la entidad crediticia la va a subastar, pues ya ha anunciado el vencimiento del préstamo; quien quiere el disfrute de la vivienda debe contribuir a la carga, y si no debe autorizarse a que se proceda a una venta de la misma que permita abonar el préstamo sin tener que malvenderla en subasta.
Contesta el recurso la parte actora señalando que la separación no ha derivado de problemas económicos, que el marido no es en absoluto insolvente, que la esposa tiene un sueldo y tiene que hacer frente a muchos gastos, que no puede mantener la casa, que están abiertos a soluciones razonables pero no a pagar la hipoteca, en cuanto a las visitas no está de acuerdo con la ampliación del régimen para no estaorbar el, horario escolar de la menor aunque ofrece que pueda verla en el domicilio materno más de un día a la semana; y en cuanto a alimentos, debe tenerse en cuenta que 60.000 pts se van con el colegio una vez afrontados todos los castos.
El ministerio Fiscal postula la confirmación de la sentencia; en cuanto a la ampliación de las visitas, no se opone a la ampliación a puentes de los fines de semana; en cuanto a la guarda y custodia entiende que es preferente la madre por cuanto es quien más se ha ocupado de la hija, rechazando incluso un ascenso laboral para poder dedicarse a su cuidado de forma más intensa; lo contrario sería extraer a la menor de su entorno habitual (población, escuela, amistades); en cuanto a la pensión de alimentos fijada en
60.000 pts. entiende que es adecuada ya que la madre gana del orden de las 115.000 pts.
El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes hechos:
a)las partes contrajeron matrimonio el 25-6-88 (f. 9) bajo el régimen legal...
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