SAP Barcelona, 2 de Mayo de 2000
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2000:5426 |
| Número de Recurso | 927/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA Núm.
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY
Dª. ANA MARÍA GARCIA ESQUIS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
En la ciudad de Barcelona, a dos de mayo de dos mil.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación Matrimonial, número 355/1997 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada , a instancia de D. Héctor representado por el Procurador D. JOSÉ CASTRO CARNERO y dirigido por el Letrado D. Pablo Cristobal González, contra Dª. Irene , representada por la Procuradora Dª. Irene Sole Sole, y dirigida por el Letrado D. Joaquín M. Planas Viella; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de mayo de 1.999, por el Sr./a. Juez del expresado Juzgado , con la debida intervención del Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando las demandas de separación deducidas por los cónyuges D. Héctor y D- Irene , siendo asimismo parte el ministerio fiscal defendiendo los intereses de las hijas menores, debo decretar y decreto la separación legal del matrimonio contraído por los cónyuges litigantes el día 17 de febrero de 1.980 e inscrito en el Registro Civil de Vallbona d'Anoia al Tomo 20, página 72 de la sección 2ª, con todos los efectos legales y específicamente los siguientes:
1) El ejercicio de la patria potestad será compartido por los dos cónyuges, aunque la guarda y custodia de las dos hijas menores, María Antonieta y Lourdes , queda atribuida a la madre, teniendo el padre derecho a visitarlas dentro del siguiente régimen, tendrá derecho a visitarlas y a tenerlas consigo un fin de semana de cada dos desde las 10.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo realizarse las entregas y recogidas de las hijas en el domicilio de la madre. Asimismo el padre tendrá derecho a tener en su compañía a las dos hijas menores la mitad de las vacaciones escolares de verano,Navidad y Semana Santa, correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda el padre, alternándose este orden cada año, fijándose asimismo el lugar de entrega y recogida en el domicilio de la madre.
2) La utilización de la vivienda unífamiliar conyugal, situada en la CALLE000 número NUM000 de la Torre de Claramunt, y de los objetos de uso ordinario en ella es atribuido a las hijas menores y a la madre, debiendo el padre retirar los objetos de uso personal y las herramientas y demás útiles de trabajo del garaje o almacén de la casa dejándolo a disposición de la Sra. Irene y de sus hijas ya que forma parte del concepto de vivienda familiar conyugal.
3) El marido deberá contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio con la cantidad de
75.000.- pesetas mensuales que deberán ser pagadas dentro de los cinco primeros días de cada nes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa, cantidad que engloba el pago de la mitad de la mensualidad de la hipoteca que grava la vivienda familiar conyugal. Asimismo, esta cantidad sufrirá las oscilaciones anuales del Indice de Precios al Consumo u organismo que lo sustituya y que se verá modificada conforme a los cambios de la situación económica del marido.
No ha lugar a condenar en costas a ninguno de los cónyuges litigantes
Una vez firme la presente resolución, dedúzcase testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Vallbona d'Anoia para la práctica de la correspondiente anotación marginal a la que se refiere el artº 76 LRC , pudiendo ser anotada o inscrita en el Registro Mercantil y en el de la propiedad a petición (le parte".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 27 de abril de 2.000, con el resultado que obra en la precedente diligencia.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA BACHS ESTANY
Apela la sentencia de instancia en primer lugar la representación de la parte actora que solicita la revocación de los pronunciamientos relativos a guarda y custodia, hipoteca, uso de la vivienda conyugal, régimen de visitas y pensión de alimentos. En cuanto a la guarda y custodia señala que el padre es el progenitor más indicado para ejercer la guarda, que tanto María Antonieta como Lourdes han manifestado su deseo de vivir con el padre y con la madre, no sólo con la madre, y por cuanto la pericial social viene a invalidar el resultado de la prueba de exploración; téngase en cuenta que el padre es un importante referente y que el criterio favorable a la madre no es ya determinante debido a la edad de las mismas; además existen hechos posteriores al período probatorio que revelan que esa guarda resulta negativa para las mismas, ya que el padre no puede comunicarse con ellas ni por teléfono. Consecuentemente solicita se fije una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre a criterio del Tribunal, teniendo en cuenta que la misma percibe unas 170.000 ptas. Subsidiariamente solicita un régimen de visitas más amplio, consistente la ampliación en que los fines de semana alternos se extiendan de viernes a las 21 h a domingos a las 21 h., que se establezcan uno o dos días laborables intersemanales de visita y se extienda a la mitad el disfrute de los períodos de vacaciones escolares. En cuanto a la pensión de alimentos, de una parte debe excluirse de la misma la obligación de pago de la hipoteca ya que es una obligación propia del demandante en cuantía de 35.000 ptas. de la otra postula que se reduzca de 40.000 a 25.000 ptas. ya que en la empresa Prelectronics gana sólo del orden de las 63.000 ptas. en este punto destaca que la sentencia incurre en un error al considerar que tiene un taller todavía, ya que a fecha de la misma ha sido ya desalojado del mismo. En cuanto al uso de la vivienda conyugal debe limitarse al piso alto ya que en los bajos se ubica un taller mecánico del padre, actividad que combina con la que realiza en la empresa Prelectronic; que es cierto que no ha existido división registral de la finca pero precisa el uso de los bajos y además la entrada es independiente, existe plena división material y la esposa no lo necesita en absoluto para vivir, mientras que el demandante sí y su privación le limitaría los ingresos.
La demandada apelante por su parte se opone y solicita la confirmación de la sentencia resaltando que a lo largo del proceso el actor ha pretendido a toda costa quedarse con la vivienda merced a solicitar la guarda y custodia; el resultado de la exploración, solicitada de contrario, fue claramente contrario a los intereses del padre, y no es cierto que la prueba psicosocial devalúe o anule el resultado de aquella prueba; en resumen, la guarda y custodia debe conferirse a la madre ya que ninguna de las circunstancias obstativas alegadas de contrario se ha acreditado. Por otra parte la certificación empresarial que presenta el actor es sospechosa, o extraña, cuanto menos, ya que trabajando de noche como lo hace se hace constaren la misma una jornada partida; por otra parte, el alta de autónomos es de 16-IV-98, el alta de IAE como taller en el bajo de la vivienda también es posterior a la demanda, 1-IV-98, no se pidió siquiera licencia de actividad, y es un montaje para aparentar una actividad económica en los bajos del domicilio familiar; manifiesta que siempre cobró prácticamente el doble de lo certificado por su empresa y asegura que no responde a la realidad su actual jornada reducida, en cualquier caso también preordenada. En cuanto al uso de la vivienda no existe una separabilidad absoluta material entre los bajos y el piso alto, es registralmente una unidad, una vivienda unifamiliar, y los servicios del piso como calefacción, contadores etc.. se hallan en el bajo; existen en trámite más de doce juicios de faltas en este momento y no sería aconsejable una proximidad tan acusada entre ambas partes; ya en medidas provisionales se acordó el uso del garaje a favor del marido y ello ha sido una fuente de problemas y ha peligrado incluso la integridad del vehículo de la esposa; manifiesta asimismo en el acto de la vista que el esposo incumple el pago de pensiones de forma constante, y que la esposa ha pagado siempre la hipoteca. Apela la sentencia denunciando una incongruencia omisiva de la misma, ya que se solicitó se determinara la proporción que cada cual debía pagar del crédito hipotecario en cuantías diversas por cuanto dicho préstamo, hipoteca de máximo o crédito abierto, no se destina totalmente al pago del precio de adquisición de la vivienda sino también al de adquisición de un vehículo; esta parte cree que debería...
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