SAP Barcelona 121/2007, 6 de Marzo de 2007

Ponente:JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Número de Recurso:334/2006
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:121/2007
Fecha de Resolución: 6 de Marzo de 2007
Emisor:Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª
RESUMEN

PROPIEDAD. DESAHUCIO POR PRECARIO. Se declara que se está ante una figura de precario ya que, acreditado el título del actor, no ha quedado probada la existencia de título para la ocupación , no se paga renta ni ninguna otra contraprestación y aquélla es meramente consentida, tolerada o concedida por condescendencia o liberalidad. En primera instancia se estima la demanda. Se desestima el recurso ... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 334/2006-A

VERBAL Nº 8890/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 121

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOAN CREMADES MORANT

D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE

D./Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Verbal nº 890/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barcelona, a instancia de D/Dª. Constanza y D. Fermín, contra D/Dª. Regina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Enero de 2.006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo la demanda deducida por la postulación procesal de DON Fermín, DOÑA Constanza, declaro el desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de BCN, obligando a la demandada a dejarlo libre, vacuo y expedito con expresa imposición de costas. La presente sentencia solo ejecutable a su firmeza."

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para votación y fallo el día 6 de Marzo de 2.007.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT, Presidente de la Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se insta el desahucio por precario respecto de la vivienda sita en la C/ CALLE000, NUM000, NUM001 de Barcelona, frente a la ocupante de la misma Dª Regina, por los propietarios de aquella, los consortes D. Fermín y Dª Constanza, al precisarla éstos en razón a sus ingresos y no abonar aquella renta o contraprestación alguna por el uso. A dicha pretensión se opuso la demandada por (1) "inadecuación del provedimiento" por entender que no se trata de un precario sino de un comodato ex arts. 1740 y 1749 CC ("que durará hasta que los padres fallezcan y los hijos devengan propietarios por vía hereditaria") lo que impondría el ordinario por razón de la cuantía, (2) por cuanto los actores y sus tres hijos "ampliaron" el inmueble donde vivian, construyendo tres viviendas más, con el trabajo e ingresos de padres e hijos, para que cada uno de los tres tuviera una vivienda donde tener su hogar a medida que se fueran casando.

La sentencia de instancia estima la demanda, al considerar que la demandada ocupa la vivienda en precario (que distingue del comodato), sin título ni pago de renta o merced, todo ello con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha pretensión se alza la demandada, reiterando los motivos de oposición que expuso en la instancia, aparte de la "incongruencia omisiva" en cuanto que la sentencia no valora las pruebas practicadas ni exterioriza los motivos por los que estima la demanda y el error en la valoración de la prueba, entendiendo que de ella deriva la existencia del comodato, al que resulta de aplicación el art. 1749 CC. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO

Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado, una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Los actores, de 79 y 77 años de edad respectivamente son propietarios del inmueble sito en la C/ CALLE000, NUM000, integrado por planta baja, entreplanta y dos plantas altas, cuya costrucción costearon por su cuenta y cargo, otorgándose escritura de declaración de obra nueva en 13.4.1978 (f. 10 y ss), abonando los correspondientes IBI (contestación a la demanda, hecho 5º al f. 78). 2) Dichos consortes, con un precario estado de salud (él, con una lesión de columna y dolencias en el pulmón y ella con un grado de invalidez del 67%, lo que motiva diversos gastos médicos, f. 17 y ss, reconociendo la demandada que su estado es "delicado") y disponiendo como ingresos, solo la pensión del Sr. Fermín por 721'14 €/mes, teniendo en arrendamiento del piso 2º, a su hijo D. Franco, f. 57 y ss, quien manifiesta que nunca pagó renta; tenían tres hijos, D. Rubén, D. Franco y D. Jesús Manuel ; el destino de las viviendas construidas era su asignación de cada una a cada hijo, tras el fallecimiento de los padres, y de hecho las ocupan o las han ocupado. 3) En 1988, D. Rubén contrajo matrimonio con la demandada, con cuyo motivo, los actores cedieron a este matrimonio, sin pagar renta o merced alguna, para su uso como vivienda provisional, la vivienda sita en el piso NUM001 de dicho inmueble; dicho matrimonio tuvo una hija, nieta de los actores, María ; hasta que no se casó, D. Rubén convivió con sus padres. 4) En julio del 2005, se produjo la separación conyugal entre D. Rubén y Dª Regina, abandonando la vivienda el primero ya en febrero, y habiendo sido atribuido el uso de la vivienda a la demandada así como la guarda y custodia de la hija (auto de medidas previas de 14.7.2005, a los f. 53 y ss ). 5) En 29.9.2005, el actor requirió vía burofax a la demandada a fin de que desalojara la vivienda (f. 14 y ss). 6) La demandada con su entoces esposo, constante matrimonio, efectuaron importantes obras de mejora La madre de la demandada es titular de un inmueble desocupado en Rubí

TERCERO

A partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del CC, puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra (art. 1750 CC ), expresión que ha de entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el art. 1.3 del CC. Sentado lo anterior, han de fijarse ahora, analizando las actuaciones con la amplitud que el ordinario recurso de apelación permite...

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