SAP Málaga 23/2004, 16 de Enero de 2004
| Ponente | MANUEL TORRES VELA |
| ECLI | ES:APMA:2004:179 |
| Número de Recurso | 410/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 23/2004 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
D. MANUEL TORRES VELAD. JOAQUIN DELGADO BAENAD. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
S E N T E N C I A Nº 23
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
ILUSTRISIMO SR.
PRESIDENTE
D.MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE TORREMOLINOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 410/2003
JUICIO Nº 152/2002
En la Ciudad de Málaga a dieciséis deenero de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgadode referencia. Interpone el recurso ENTIDAD DIEZ PUENTES SL que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALEJANDRO SALVADOR TORRES y defendido por el Letrado D. MARFIL RODRIGUEZ, JUAN CARLOS. Es parte recurrida CP EDIF DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. ANSORENA HUIDOBRO, ANGEL y defendido por el Letrado D. ARTEAGA DURAN, RAFAEL ENRIQUE, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17-10-02, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ansorena Huidobro, Angel en representación de C.P. DIRECCION000 contra la entidad Diez Puentes S.L. incompareciendo en autos, condeno a la entidad demandada a que, a su costa, proceda a la inmediata demolición de las obras ejecutadas que se describen en el hecho segundo del escrito de demanda, devolviendo al edificio de la comunidad su aspecto exterior anterior a la realización de las mismas, y para el caso de no dar cumplimiento voluntario, se autoriza a la Comunidad de Propietarios actora a realizar las obras necesarias al maismo fin de reponer las cosas a su estado original, a costa de la demandada, con expresa imposición a ésta de las costas procesales".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13-1-04quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los fundamentos juridicos de la sentencia apelada
En sintensis, como motivos de recurso se invocan por la entidad apelante los siguientes: 1º) Inaplicación por el juzgado de instancia de la linea jurisprudencial interpretativa y aplicativa del art. 7 de la LPH, (art. 3 del CC) en el sentido de que no se tuvo en cuenta el tipo de obra realizado y si esta era necesaria para el uso y destino del local en el que se encuentra instalado el restaurante de su propiedad, cuyo uso sí fue autorizado por la Comunidad demandante. 2º) Las obras denunciadas son necesarias para la explotación del negocio restaurante, habiendose ejecutado en una zona que pertenece exclusivamente al mismo y por tanto de caracter privativo y, además, no perjudica a la referida comunidad.
Ningunode los motivos de apelación invocados pueden ser acogidos por cuanto todas las cuestiones ahora suscitadas se han planteado ex novo, al no haber comparecido al proceso la entidad recurrente, por lo que fue declarada en rebeldia, siguiendo el mismo su curso hasta el dictado de la sentencia ahora recurrida, con la consecuencia ineludible de que como cuestiones nuevas han de ser desestimadas de plano en esta alzada. En tal sentido, como señala la STS de 13 de febrero de 2001, el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre...
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