SAP Barcelona 64/2008, 31 de Enero de 2008
| Ponente | ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO |
| ECLI | ES:APB:2008:810 |
| Número de Recurso | 317/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 64/2008 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN UNDÉCIMA
ROLLO Nº 317/2007
JUICIO ORDINARIO NÚM. 336/2006
JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA nº 29 de BARCELONA
S E N T E N C I A Núm. 64
Ilmos. Sres.
D. JOSEP Mª BACHS ESTANY
D. JOSEP ANTONI BALLESTER LLOPIS
D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO
En la ciudad de Barcelona a 31 de enero de 2008.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 336/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancias de DOÑA Constanza, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE BARCELONA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los mismos el día 13 de diciembre de 2006 y auto de aclaración de 16 de febrero de 2007, por la Magistrada Juez del expresado Juzgado
La sentencia antes senalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal DÑA. Constanza contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM001 DE BARCELONA y ABSOLVER a la referida demandada de cuantos pedimentos se hacían en su contra. Todo ello con expresa condena a la actora al pago de las costas causadas en esta litis.". Y por auto de aclaración se hace constar "que se trata de la comunidad de propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su respectivo escrito motivado, dándose traslado a la contraparte; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se senaló para votación y fallo el día 31 de enero de 2008.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.
La parte actora se alza frente la sentencia de instancia insistiendo en la calificación de privativa de los quince metros de azotea que vienen descritos en la descripción de su finca en el titulo de división horizontal, y en la escritura de compraventa, y su derecho por ello a poder cerrar dicha parte privativa.
Debe de proceder estimar el recurso atendiendo a las siguientes consideraciones:
1) La azotea si bien de conformidad con el art. 396 CC se configura como elemento común, nada impide que en todo o en parte pueda configurase como elemento privativo; siendo constante la jurisprudencia en este sentido, por lo que no obligatoriamente es elemento común. Podemos citar, en apoyo de dicha no obligatoriedad, la STS de 5 de mayo de 2.000 que nos dice que, si bien generalmente la cubierta (terraza o azotea) de un edificio sujeto al régimen jurídico de propiedad horizontal es un elemento común (art. 396.1º ) de uso común, sin embargo tal naturaleza común no tiene carácter esencial o indeleble, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario. Y, la STS de 8 de octubre de 1.999, indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código Civil, pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios.
2) Sentado la anterior doctrina, resulta necesario su expresa constancia de elemento privativo; pues bien en el presente caso, como bien alega la apelante, y no viene contestado ni por la sentencia de instancia ni por la apelada, para su determinación hay que ir al titulo constitutivo, en este caso a la escritura de división horizontal de fecha 25 de junio de 1998, en el que es necesario acudir:
A la descripción de la entidad que nos ocupa, entidad trece: "Departamento estudio en la sexta planta, piso quinto, de superficie 28 metros cuadrados de los que corresponde 15 metros cuadrados a la azotea y 13 a la parte cubierta dividida en dos habitaciones, con cuarto de aseo.", con lo que en la descripción se incluyen los 15 metros debatidos de azotea, pero si ello pudiere conllevar dudas en la naturaleza de la azotea por regla general, entendemos que dichas dudas quedan superadas si atendemos al coeficiente que se le otorga y lo que se dice del mismo, así se le asigna un coeficiente de 2,43%.
Pues bien, tras describir todas las entidades, en la misma escritura de división horizontal se dice textualmente "Relación de las cuotas de participación de cada uno de los elementos privativos con relación al modulo cien referido al total valor del inmueble", con lo que pasa a relacionar, repetimos en su...
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