SAP Asturias 75/2004, 18 de Febrero de 2004

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Febrero 2004
Número de resolución75/2004

D. Ramón Avello ZapateroD. José Ignacio Alvarez SánchezD. Francisco Tuero Aller

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00075/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000302 /2003

NUMERO 75

En OVIEDO, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia

Provincial de Oviedo, compuesta por Don Ramón Avello Zapatero, Presidente, Don José Ignacio Alvarez Sánchez y Don Francisco Tuero Aller, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 302/2003, en autos de Juicio Ordinario nº 237/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres, promovido por DOÑA Carolina Y DON Jose Luis , demandantes en primera instancia, contra DON Miguel y DOÑA Pilar , demandados en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Alvarez Sánchez.-

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Mieres dictó Sentencia con fecha nueve de abril de dos mil tres, cuya parte dispositiva dice así. Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Fernández Vigil, en nombre y representación de D. Jose Luis y Doña Carolina , debo absolver y absuelvo a D. Miguel y Doña Pilar de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO

Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día once de los corrientes mes y año.-

TERCERO

Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda al entender que la actora carece de interés para la retirada de las obras llevadas a cabo por los demandados al impedirle su derecho de vuelo o de edificación en la azotea litigiosa y que de la escritura de división horizontal se infiere que los titulares de los bajos gozan de una amplia libertad para acondicionarlos a la actividad comercial a que se dediquen. Dicha resolución es recurrida en apelación por los demandantes, los cuales la fundamentan en la infracción de los arts. 16-2 del Reglamento Hipotecario, 348, 349 y 350 del Código Civil y la Jurisprudencia que los interpreta, así como en la improcedencia de la condena en costas.

SEGUNDO

Afirma el apelante que el derecho de vuelo, del que es titular, comprende la facultad de levantar nuevas construcciones en régimen de superficie o en propiedad plena, integrándose los nuevos elementos de construcción en la propiedad horizontal, que ese derecho no es incompatible con el art. 396 del Código Civil, que no se solicitó su nulidad o se pretendió la resolución, que la resolución administrativa no puede condicionar o vincular un derecho de carácter civil pues, en otro caso, existiría una cuestión prejudicial, y, además, siempre sería posible que se modificase la normativa urbanística, que los demandados no podrían, en ningún caso, colocar los elementos en la azotea y, por último, que no procedía la condena en costas ante las dudas de hecho o de derecho que presenta este supuesto.

TERCERO

Es cierto que el derecho de vuelo establecido en el título constitutivo de la propiedad horizontal es un derecho de sobreedificación que comprende la facultad de construir una nueva planta en dos de las azoteas del inmueble sitas a la altura de la entreplanta. Ese derecho viene contemplado en el art. 16-2 del Reglamento Hipotecario y es generalmente admitido como válido por la doctrina y la Jurisprudencia, entre la que constituye una excepción la sentencia de 10 de Mayo de 1999 que no recoge...

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