SAP Huelva 66/2003, 27 de Marzo de 2003

PonenteFRANCISCO JOSE MARTIN MAZUELOS
ECLIES:APH:2003:242
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución66/2003
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2003
EmisorAudiencia Provincial - Huelva, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

Nº Procedimiento:Apelación Civil 53/2003

Autos de: PROCED.ORDINARIO (N) 50/2002

Juzgado de origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Moguer

SENTENCIA Nº 66

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTIN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintisiete de marzo de dos mil tres.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTIN MAZUELOS ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 50/02 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Moguer, en virtud de recurso interpuesto por el actor DON Juan Francisco , siendo apelada la demandada reconviniente DOÑA Nieves .

ANTECEDENTES
PRIMERO

Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de noviembre de 2.002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Izquierdo en nombre y representación de D. Juan Francisco contra Dña. Nieves , representada por la Procuradora Sra. Duque Mora, debo declarar y declaro constituido un derecho de servidumbre de desagüe que grava la propiedad de la demandada a favor del predio del actor, condenando a la anterior a estar y pasar por aquella declaración y a permitir que el primero haga uso de su derecho de servidumbre, con todos los pronunciamientos inherentes a tal resolución, sin expresa imposición de costas. Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Duque Mora en nombre y repesentación de Dña. Nieves , contra D. Juan Francisco , debo condenar y condeno a este último a que indemnice a la primera en la cuantía de 20.446,59 euros, valor al que asciende el suelo propiedad de Dña. Nieves , sobre el que se ha extralimitado la construcción del demandado reconvenido, sin expresa condena en costas."

TERCERO

Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia para su resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Impugna el recurrente el pronunciamiento de la sentencia que deniega su pretensión de que se constituya la propiedad horizontal, alegando en el recurso que se ha constituido por la previsión testamentaria al dejar a cada uno de los dos hijos una de las viviendas. En realidad no es así, pues es verdad el testador adjudicó las dos viviendas de un edificio, pero sin los requisitos que para la constitución de la propiedad horizontal exige el artículo 5º de la Ley de Propiedad Horizontal y 8º 4º de la Ley Hipotecaria (en igual sentido, para el caso de sobreconstrucción y declaración de obra nueva, STS de 5 de julio de 1.995). A ello se añade, como después se dirá, que el derecho exclusivo del actor sobre parte de la vivienda de él privativa y el alpende ha sido adquirido con posterioridad. Como sostiene el Tribunal Supremo y acertadamente expone la juzgadora, con cita de la sentencia de 21 de junio de 2.002, la propiedad horizontal ha de constituirse como tal, o por el único propietario del edificio, o por todos los copropietarios, sin que pueda sustituir su voluntad una resolución judicial. Mientras tanto la existencia de elementos comunes a varias viviendas (cimientos, cubiertas, acometidas de agua, desagües ... ) significará una ,forma especial o extravagante de comunidad de utilización o aprovechamiento" (STS de 4 de abril de 1.990) o «propiedad horizontal de hecho» (SSTS de 28 de junio de 1.986 y 1 de febrero de 1.995). En tales casos, dándose los requisitos del artículo 396 del Código Civil, ya la STS de 5 de julio de 1.991 entendió que existía un régimen o situación de propiedad horizontal sin que la ausencia del título impida la configuración del edificio en el régimen indicado, lo que debe afirmarse con mayor razón en la actualidad a la vista del nuevo artículo 2 b) de la Ley de Propiedad Horizontal, introducido en la reforma operada por la Ley 8/1.999 de 6 de abril, estableciendo que la ley será de aplicación a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Pero no cabe condenar a otorgar el título, la escritura pública, condena que se pretende.

SEGUNDO

La fijación de cuotas solicitada por la recurrente es una condición obligada porque, al remitirse el artículo 2 a los derechos y obligaciones de los comuneros, se está ordenando la contribución a los gastos...

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