SAP Barcelona 376/2008, 8 de Julio de 2008
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2008:7775 |
| Número de Recurso | 562/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 376/2008 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Decimosexta
ROLLO Nº 562/2007-C
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 41/2005
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 376/2008
Ilmos. Sres.
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO
D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO
En la ciudad de Barcelona, a ocho de julio de dos mil ocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento ordinario, número 41/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000, NUM000 - NUM001 DE BARCELONA, contra Dª. Penélope y D. Jorge representados por la procuradora Dª. Elisenda Parellada Jofre; los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de febrero de
2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:/ DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador Sr. Huertas en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 contra Jorge y contra Penélope condenando a la actora a las costas del presente juicio.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2008. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.
Frente al pronunciamiento íntegramente desestimatorio de la demanda origen de las presentes actuaciones contenido en la sentencia apelada se alza la comunidad de propietarios actora insistiendo en la ilegalidad del cubrimiento de la porción del patio de luces del inmueble circunstanciado en autos cuyo uso exclusivo corresponde a D. Jorge y Dª Penélope, como titulares del departamento entresuelo 1ª.
No cabe duda de que nos encontramos ante una obra que afecta a un elemento común del inmueble cuya lícita realización exigía, de conformidad con el art. 12 de la LPH, bien expresa autorización en el título constitutivo, bien acuerdo unánime de la junta de propietarios (art. 17, regla 1ª), requisitos que indiscutidamente no concurren en el supuesto de autos. Aducen, no obstante, los demandados que existió consentimiento tácito por parte de la comunidad, argumento que acogió el Juzgado y que, como se verá, no podemos compartir.
En efecto, partiendo de la base de que, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, el consentimiento tácito no puede ser equiparado al simple conocimiento y que ha de deducirse de actos concluyentes e inequívocos que demuestren de manera segura la conformidad del agente y que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones ( SSTS de 16 de octubre de 1992, 28 de junio de 1993, 11 de julio de 1994, 13 de julio de 1995, 10 de junio de 2002, 19 de diciembre de 2005 y 31 de enero de 2007), se han de efectuar las siguientes consideraciones:
-Es verdad que aproximadamente en el año 1997 (así lo reconoció el testigo directamente afectado
D. Eduardo, propietario del piso 1º-1ª de la finca, no habiendo base en los autos para afirmar una mayor antigüedad, cuya prueba a los demandados incumbía) la porción del patio que nos ocupa se cubrió mediante un tejadillo de placa ondulada de polivinilo, sin que conste protesta de la Comunidad por dicho motivo. Pero no es menos cierto que en un determinado momento (todo indica que en el año 1999) dicho tejadillo fue sustituido por la actual estructura, formada por un armazón de aluminio anodizado, cristal armado para el cerramiento lateral sobre la pared de separación con el entresuelo contiguo, balconera corredera de aluminio en la parte frontal y techo a base de placas de policarbonato (v. informe emitido por la perito Dª Mª Teresa Alcarraz unido a los folios 375 a 412). Y dicha sustitución no puede calificarse de irrelevante o accesoria porque ha determinado el cierre total de la discutida porción del patio común, alterando su configuración y dificultando al menos la limpieza del techo de la zona cubierta, situado a una distancia de apenas 1'76 m. de la ventana del piso superior.
-Desde que se produjo el total cerramiento, la postura de la comunidad ha sido claramente contraria a la obra. Nótese que ya se formuló una primera protesta en la junta...
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