SAP Vizcaya 75/2008, 7 de Febrero de 2008
| Ponente | LEONOR ANGELES CUENCA GARCIA |
| ECLI | ES:APBI:2008:894 |
| Número de Recurso | 97/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 75/2008 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
Sección 5ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016666
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.02.2-03/009020
A.p.ordinario L2 97/07
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)
Autos de Pro.ordinario L2 805/03
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Recurrente: Frida y Marí Jose
Procurador/a: MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y
Abogado/a: JESUS MARIA DE LA HERA MERINO y
Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 BARAKALDO
Procurador/a: LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO
Abogado/a: GUILLERMO TREKU ANDONEGUI
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SENTENCIA Nº 75/08
ILMAS. SRAS.
Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCIA
Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
En BILBAO, a siete de febrero de dos mil ocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 805/03 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y del que son partes como demandante-reconvencional LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 DE BARAKALDO, representada inicialmente por la Procuradora Sra. Barrueco Aguirre a quien sucede la Procuradora Sra. Zabala Gil y dirigida por el Letrado Sr. Treku Andonegui, y como demandado-reconvenido Frida Y Marí Jose, representadas por la Procuradora Sra. Barreda Lizarralde y dirigidas por el Letrado Sr. De la Hera Merino, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCIA.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 26 de julio de 2006 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: "FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por la Procuradora Sra. Zabala en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARAKALDO, frente DOÑA Frida y DOÑA Marí Jose, debo CONDENAR Y CONDENO A:
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- Constituir la servidumbre para la instalación del ascensor en la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo sobre la lonja propiedad de Doña Frida y Doña Marí Jose conforme al proyecto elaborado por el arquitecto Don Alejandro.
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- Se determina el importe de la indemnización a abonar a Doña Frida y Doña Marí Jose por parte de la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barakaldo, en la cantidad de 6.600 euros el metro cuadrado afectado.
Con condena en costas a Doña Frida y Doña Marí Jose".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marí Jose y Frida, y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.
Seguidos este recurso por sus trámites se señaló el día 23 de enero de 2008 para su votación y fallo.
En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del CD correspondiente al acto juicio es la de 64 minutos y 68 segundos.
La parte apelante, demandante-reconvenida en la instancia, tras haber visto desestimada su demanda en la que impugnaba el acuerdo de fecha 3 de junio de 2003 por el que se acordaba la instalación del ascensor al apreciarse en el auto de fecha 5 de mayo de 2004, confirmado por esta Sala, dictado, tras la celebración de la audiencia previa, su falta de legitimación activa por no encontrarse al corriente de pago de sus obligaciones comunitarias ( art. 18 nº 2 LPH ), interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda reconvencional contra ellas deducida en la que se pretende por parte de la Comunidad de Propietarios de la que forman parte, como titulares de un elemento privativo ( local), se declare su obligación de soportar la servidumbre necesaria para la instalación de un ascensor del que carece el edificio, por cuanto que:
a.- se trata de establecer una servidumbre cuyo verdadero alcance no se conoce, en cuanto a la ocupación del local, ya que como admite el propio redactor del proyecto en base al cual se va a proceder a la instalación del ascensor, el arquitecto Sr. Alejandro, todavía se está ante un proyecto básico, de ahí que no se sepa la superficie del local a ocupar y su incidencia sobre el resto (su aprovechamiento ulterior) y sus instalaciones, desconociéndose las obras de acondicionamiento y adaptación que serán precisas.
Por otro lado, existen otras soluciones técnicas, como lo son las expuestas por el perito Sr. Atxiaga que permitirían la colocación de un ascensor para salvar las barreras arquitectónicas, sin afectar a la lonja de autos, cuando la legislación no exige que el embarque se haga a cota cero, esto es a la altura del mismo portal.
En consecuencia, no se ha acreditado que la constitución de la servidumbre sea imprescindible para la instalación del ascensor ( art. 9 nº 1 c) LPH).
b.- en todo caso, de considerarse la procedencia de la servidumbre debe, pese a ello, desestimarse la demanda reconvencional, pues la indemnización fijada es inadecuada por cuanto que no se sabe la superficie a ocupar con exactitud, y si se darán o no una serie daños o perjuicios como la necesidad de obras de adaptación del local y de insonorización ante el impacto del ascensor; la existencia de lucro cesante o de pérdida de ingresos derivados del tiempo en el que el negocio debería estar cerrado durante la ejecución de las obras; la de depreciación comercial por tener el ascensor en el local; la imposibilidad de ser destinado a otros usos comerciales, e incluso la pérdida del pasillo de comunicación entre las lonjas.
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, ha de...
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