SAP Burgos 720/2000, 22 de Diciembre de 2000

PonenteILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA
ECLIES:APBU:2000:1817
Número de Recurso448/2000
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución720/2000
Fecha de Resolución22 de Diciembre de 2000
EmisorAudiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª

SENTENCIA Nº 720

En Burgos a veintidós de diciembre de dos mil.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, el rollo de Sala nº 448/00, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 461/99, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 26 de junio de 2000, en el que han sido partes, como demandante-apelante, don Romeo , mayor de edad, vecino de Burgos, representado por el Procurador don José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado don Juan Manuel García-Gallardo y Gil-Fournier; y, como demandada-adherida al recurso, "Seguros Winterthur, S.A. de Seguros y Reaseguros", con domicilio social en Barcelona, representada por la Procuradora doña María Mercedes Manero Barriuso y defendida por el Letrado don Miguel Angel Bañuelos Redondo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Los de la resolución recurrida que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don José María Manero de Pereda, en nombre y representación de don Romeo , frente a la Mercantil Winterthur, Seguros Generales, s.A. de Seguros y Reaseguros, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor la suma de 4.592.000 pts. más un interés del 20 % desde la fecha del siniestro hasta el completo pago; cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO

Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador del demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, acordando la remisión de autos a esta Sección de la Audiencia Provincial .

TERCERO

Recibidos los autos y seguido el recurso por todos sus trámites, en el procedente y por la Procuradora de la demandada se presentó escrito de adhrsión al recurso, al que se le tuvo por tal. Y por la parte demandante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, acordándose por Auto de fecha 6 de octubre pasado, no haber lugar a la misma. Señálándose para la celebración de vista el día veintiuno de los corrientes, que se celebró con la asistencia de los Letrados de las partes , que informaron en apoyo de su pretensiones.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero

Antes de entrar en el examen de los recursos de apelación interpuestos por ambas parteslitigantes, haciéndolo la compañía de seguros demandada en vía de adhesión, conviene precisar algunos de los extremos de la sentencia apelada que no han sido expresamente impugnados en el acto de la vista del recurso, y que por ello deben entenderse consentidos y dispensada la Sala de la necesidad de entrar a conocer de los mismos.

Así, no se ha reproducido en esta alzada el primero de los puntos del suplico de la demanda, en el que se solicitaba un subsidio diario con cargo al seguro de accidentes vigente entre las partes por importe de 5000 pesetas diarias desde el 19.08.94, en que la compañía demandada dejó de pagar ese subsidio, hasta el 15.05.96, a partir de cuya fecha se reconoció al demandante por el INSSS la incapacidad permanente total para su profesión de fontanero, más las revalorizaciones pactadas en la condición general

14.1 a partir del 16.11.94, y a partir del 16.11.95. Sobre este particular la sentencia apelada no ha hecho ningún tipo de pronunciamiento, incurriendo en un claro vicio de incongruencia, al no haberse pronunciado, ni siquiera para desestimarlo, sobre una de las pretensiones de la demanda. Sin embargo, al no haberse reproducido en esta alzada dicha petición, posiblemente por entender que la compañía demandada cumplió con su obligación al abonar el subsidio desde la fecha del accidente hasta el día 19.08.94, en que se entendieron consolidadas las secuelas, y el subsidio venía a ser sustituído por la prestación por la incapacidad permanente, la misma debe quedar excuída del objeto del presente recurso.

Lo mismo sucede con el punto 1.c del suplico de la demanda, en el que se pedía la revalorización de la indemnización solicitada en el punto 1.b por la incapacidad permanente, calculada conforme al artículo

14.1 de las condiciones generales, acerca del cual la sentencia de instancia tampoco se pronunció, pero que no ha sido reproducido en esta alzada.

Segundo

Por ambas partes litigantes se ha hecho referencia en el acto de la vista a una misma cuestión, como es la influencia que en la determinación de la indemnización puede tener el hecho de que el demandante, tras darse de baja en su trabajo como fontanero como consecuencia de la secuela consistente en desgarro parcial de fibras del tendón supraespinoso, con discreta tendinitis en la porción larga del biceps del hombro derecho, signos de espondilitis degenerativa a nivel C-5 y C-6 con presencia de osteofitos que incide en el espacio paravertebral y canal raquídeo, no se sometiera a una operación quirúrgica para corregir y mejorar dicha lesión, fundamentalmente la del hombro, que le imposibilitaba levantar el brazo y el uso de dicho miembro para las tareas propias de su profesión. Realmente, aunque la sentencia apelada venía a sostener en sus fundamentos jurídicos que las consecuencias negativas del rechazo del asegurado a someterse al tratamiento (en este caso quirúrgico) más adecuado para aliviar sus dolencias y minorar las secuelas no puede hacerse recaer sobre al aseguradora, con lo que parece que debía procederse a moderar la indemnización por no haber actuado el asegurado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Contrato de Seguro, posteriormente tal línea de pensamiento no tiene reflejo alguno en el fallo, al no moderarse la indemnización por esta causa, sino solamente por la aplicación del porcentaje de incapacidad resultante del Baremo que el Juzgador estima procedente. Es por ello que la única parte que está legitimada para impugnar esta falta de coherencia de la sentencia es la propia parte demandada, pues a la actora ningún perjuicio se le ha causado al no rebajarse la indemnización por no haber contribuído el asegurado a minorar de esta forma las consecuencias del siniestro.

La solución que debe darse a la posible obligación del asegurado de someterse a una intervención quirúrgica para mejorar las consecuencias de su lesión ha de ser en principio distinta de la que tan escuetamente expone la sentencia de instancia, y por ello favorable a las tesis de la parte actora. Que la lesión que el demandante padecía y padece en el hombro, consistente en el desgarro parcial del tendón supraespinoso, tendría como posible solución quirúrgica...

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