SAP Barcelona 445/2005, 30 de Junio de 2005
| Ponente | PAULINO RICO RAJO |
| ECLI | ES:APB:2005:6682 |
| Número de Recurso | 140/2005 |
| Número de Resolución | 445/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTOND. PAULINO RICO RAJODª. MARIA JOSE PEREZ TORMO
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSEGUNDA
ROLLO Nº 140/2005-R
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 238/2003
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MATARÓ (ant.Cl-8)
S E N T E N C I A N ú m. 445/05
Ilmos. Sres.
D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN
D. PAULINO RICO RAJO
Dª.Mª JOSÉ PÉREZ TORMO
En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil cinco.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Deciomosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 238/2003, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró (ant.Cl-8), a instancia de D. Gerardo contra WINTERTHUR SALUD; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Julio de 2.004, por la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO el suplico de la demanda inicial de las presentes actuaciones promovida por el/la Procurador/a D/ª. Dolors Javier González, en nombre y representación de D. Gerardo, contra WINTERTHUR SALUD, representado/a por el/la Procurador/a D/ª. Mª. Carmen Domenech Fontanet debo: absolver y ABSUELVO a ésta última de las pretensiones que le eran reclamadas de contrario, con imposición de costas a la parte actora".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE JUNIO DE DOS MIL CINCO.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.
Se aceptan los de la Sentencia recurrida y,
Contra la Sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró en el procedimiento ordinario registrado con el nº 238/2003 seguido a instancia de Don Gerardo contra Wintenthur Salud, S.A. de Seguros, sobre reclamación de cantidad y otros extremos, cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación Don Gerardo en solicitud de que "se dicte Sentencia mediante la que: estimando el presente recurso de apelación y revocando la Sentencia de 1ª Instancia, se acuerde estimar la demanda interpuesta en su día. Todo ello con expresa condena en costas a la adversa", a cuyo recurso de apelación se opone Wintenthur Salud, S.A. de Seguros solicitando que se "desestime en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirme la sentencia recurrida en su totalidad, con expresa imposición de costas a la conraria".
En la demanda origen del procedimiento del que la presente alzada trae causa, el actor, aquí apelante, solicitó que se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declare la vigencia de la póliza colectiva suscrita por la esposa de mi mandante en diciembre de 2000, siendo asegurados toda la familia y sin ninguna exclusión de beneficiarios; así como el deber de cobertura de la intervención de Alfonso de abril de 2002 y todas las consecuencias de la leve dilatación ureteral y de la estenosis ureterovesical. 2º.- Condene a la demandada al pago a mi mandante de los importes relativos a la asistencia y tratamiento médico de conformidad con los importes recogidos en los Docs 10 a 15. 3º.- Condene a la demandada al pago de los intereses legales de la indemnización. 4º.- Condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento, declarándose su mala fe y temeridad-, a cuya demanda se opuso la demandada, aquí apelada, solicitando "se sirva dictar sentencia por la que se declare absuelta a mi representada y: 1.- Debidamente resuelta la póliza de seguro núm. NUM000 Wintenthur-Complet, suscrita por el Tomador, y resuelta unilateralmente por éste en fecha 28.10.02. 2.- Se libere a mi representada del pago de la prestación (coste de la intervención quirúrgica de Alfonso) por incurrir el tomador en dolo al contestar el cuestionario de salud que mi representada le sometió junto con la solicitud de seguro, y ocultar una enfermedad preexistente y conocida por éste al cumplimentar el referido cuestionario.3.- Condene en costas al demandante".
Son antecedentes a tener en cuenta los siguientes: El actor y su familia, que tenían cubierta la asistencia médica en otra aseguradora según manifiesta en la demanda y reconoce en la prueba de interrogatorio de parte practicada en el acto del juicio, deciden cambiar de mutua aseguradora y se decantan por Wintenthur, comunicándoselo y pidiendo su parecer al Dr. Adolfo según manifestó en la prueba testifical practicada en dicho acto Doña Consuelo, beneficiaria de la póliza junto con el actor y sus hijos y no siguiendo los consejos de dicho facultativo como erróneamente se señala en la demanda, y a tal fin cumplimentan el cuestionario de salud facilitado por dicha aseguradora que es donde radica la controversia que ha abocado al procedimiento judicial que ahora se resuelve en segunda instancia.
Y es que en dicho cuestionario de salud que se acompaña como documento nº 1 con la demanda, rellenado según se dice en dicho escrito rector por el ahora apelante y su esposa en fecha 14 de diciembre de 2000, se contestó negativamente a la pregunta cinco que interroga al que cumplimenta el mismo si ¿padece algún defecto físico, deformidad, incapacidad, amputación o enfermedad adquirida o congénita?, así como a la pregunta nueve sobre si ¿padece o ha padecido alguna otra enfermedad en los últimos cinco años o se halla bajo algún tratamiento médico en la actualidad?, y contestar afirmativamente a la pregunta nueve, uno, sobre "si ha padecido alguna enfermedad ¿se halla totalmente recuperado", constando en las actuaciones que al hijo Alfonso, nacido el 28 de julio de 2000, en ecografía prenatal se le detectó dilatación uréter izquierdo que se confirmó a las 24 horas de vida (documento nº 7 acompañado por la demanda ratificado por su autor el Dr. Domingo en la prueba testifical practicada en esta alzada), habiendo sido controlado ambulatoriamente desde el nacimiento por dicho problema como se señala en el documento nº 4 acompañado con la demanda en cuyo documento, de fecha 23 de abril de 2002, se dice que "presenta Ureterohidronefrosis izquierda de detección prenatal por probable esteneosis ureterovesical, sin reflujo vesico-renal acompañante, que ha evolucionado en los últimos meses a cambios compatibles con deterioro de la función renal en dicho lado izquierdo,..", razón por la que la demandada, ahora apelada, entiende la existencia de inexactitudes y reservas en dicho cuestionario en relación a su hijo Alfonso, nacido el 28 de julio de 2000, en tanto el demandante- apelante considera que no ha existido ocultación, por lo que, al haber sido desestimada la demanda por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, alega en esta alzada "error en la apreciación de la prueba: Inexistencia de ocultación dolosa", "Infracción de precepto sustantivo: No habiéndose acreditado de contrario dolo del asegurado, procede la aplicación del artículo 89 LCS" y "actos propios de Winterthur salud tendentes al reconocimiento de la cobertura: se autorizan las pruebas y visitas de nefrología", habiendo quedado sin objeto la alegación de "vulneración de la tutela judicial efectiva acaparada por el artículo 24 CE respecto el derecho a prueba" al haberse practicado en esta alzada la prueba testifical en que basaba dicha alegación.
En cuanto al primero de los motivos denunciados, "error en la apreciación de la prueba: inexistencia de ocultación dolosa" que el apelante basa, en esencia, en que si bien "antes de nacer Alfonso se detectó en una ecografía que tenía una leve dilatación ureteral, que suponía una pequeña anormalidad. La misma se confirmó al nacer el veintiocho de julio de 2000, tratándose preventivamente con antibiótico, sin que nadie le manifestara" que ello supusiera problema alguno más, y sin que en ningún momento se tratara como una enfermedad sino como una leve dilatación ureteral que se corregiría preventivamente", sin embargo, "en septiembre 2000 se practicaron nuevas pruebas de control, concretamente una cistografía para advertir la situación del aparato renal, advirtiéndose la normalidad de...
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