SAP Málaga 665/2008, 26 de Noviembre de 2008
| Ponente | MELCHOR ANTONIO HERNANDEZ CALVO |
| ECLI | ES:APMA:2008:1329 |
| Número de Recurso | 672/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 665/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 665
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNÁNDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO
D.MARÍA TERESA SÁEZ MARTÍNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 672/2008
JUICIO Nº 734/2006
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de noviembre de dos mil ocho.
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario Nº 734/06 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Marcelino que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ. Es parte recurrida CP DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de Enero de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Sr,. Procurador D. CARLOS SERRA BENTEZ en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a D. Marcelino , condenándole a demoler el muro construido sobre la zona común de la comunidad demandante,devolviendo ésta a su estado originario, con el apercibmiento que de no ejecutarlo el demandante, en su caso ejecutante, podrá pedir que se faculte para encargarlo a un tercero a su costa, con condena en costas."
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formórollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26 de Noviembre de 2008 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNÁNDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.
Frente al pronunciamiento judicial le condena a demoler el muro construido en la zona común de la Comunidad actora, se alza la representación procesal de Don Marcelino , alegando: 1) Infracción del artículo 7 en relación con el artículo 3.1 de nuestro Código Civil , ya que, a la vista de las fotografías aportadas en autos, difícilmente puede alterarse la configuración externa de un edificio, cuando ya se encuentra alterada a través de una actividad modificadora masiva a lo largo de la historia del edifico en cuestión. 2) Infracción de la doctrina de la carga de la prueba, ya que el actor ha de probar los hechos constitutivos de su pretensión y el hecho de que los informes del Ayuntamiento de Marbella obrante en autos diga que nos encontramos ante terrenos de la Comunidad, no es prueba plena porque en otros de sus pasajes ( informe de 4/10/2004) hace alusión a vía pública, en contradicción a lo anterior. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda aplicarse la doctrina del abuso de derecho y al haber quedado acreditado el carácter comunal del terreno sobre el que se asienta la obra ejecutada, como acreditad la documental aportada, informes del Negociado de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Marbella, tras solicitud de licencia por el demandado ( que no se corresponde con lo ejecutado) y tras denuncia de la...
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