SAP Guipúzcoa 2337/2007, 12 de Noviembre de 2007
| Ponente | FELIPE PEÑALBA OTADUY |
| ECLI | ES:APSS:2007:1078 |
| Número de Recurso | 2267/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 2337/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
Sección 2ª
SAN MARTIN 41 1ª planta- C.P. 20007
Tfno.: 943-000712
Fax: 943 00 07 01
N.I.G. 20.05.2-05/006884
R.apelación L2 2267/07
O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Donostia)
Autos de Incidente Concursal 171 298/06
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Recurrente: TXIMELA S.A.
Procurador/a: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ
Abogado/a: ANTONIO MARTINEZ MOLINA
Recurrido: LANEN URBANIZACIONES S.L.
Procurador/a: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a: JAVIER MARIA MARTIN PILAR
SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a doce de noviembre de dos mil siete.
La Iltma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente Concursal 171 nº 298/06, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián a instancia de LANEN URBANIZACIONES S.L., D. José y D. Simón (demandantes - apelados), representados por la Procuradora Dª. Olga Miranda Fernández y defendidos por el Letrado D. Javier Martín Pilar, contra TXIMELA S.A. (demandada - apelante), representada por el Procurador D. Juan Carlos Fernández Sánchez y defendida por el Letrado D. Antonio Martínez Molina, y contra el MINISTERIO FISCAL (demandado); todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de enero de 2007.
El 31 de enero de 2007 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Se califica como FORTUITO el concurso de acreedores promovido por LANEN URBANIZACIONES S.L.
No se hace pronunciamiento en costas."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 29 de octubre de 2007.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.
Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.
Planteamiento del debate en la presente instancia
Frente a la sentencia del Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián, que acuerda calificar como fortuito el concurso de acreedores promovido por la mercantil LANEN URBANIZACIONES, S.L., se alza el recurso de apelación interpuesto por TXIMELA, S.A. interesando su revocación y el dictado de una nueva sentencia por la que se califique el concurso como culpable y se condene a los administradores societarios a pagar a los acreedores concursales el total del importe de sus créditos que no se hayan satisfecho con la liquidación de la masa activa.
El recurso se formula con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:
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Errónea interpretación de la prueba practicada: no se desprende de la misma que los administradores de LANEN URBANIZACIONES, S.L. realizaran entre los días 19 y 21 de noviembre de 2003 diversas aportaciones dinerarias a los fondos sociales por importe de 52.690,68 euros.
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En todo caso, y aunque hubiera sido cierta dicha aportación, la misma habría resultado insuficiente a los fines propuestos ya que los resultados negativos arrastrados del 2002 eran por importe de 65.240,48 euros; y,en todo caso, lo correcto era una ampliación de capital.
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Ningún indicio de buena fe puede predicarse de unos administradores que han venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones desde el inicio de la actividad, en situación de fondos propios negativos, y sin tomar ninguna de las medidas a las que legalmente estaban obligados.
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Errónea interpretación de los motivos de la insolvencia: no es cierto que la causa de la insolvencia de la concursada lo sea la insolvencia o impago de sus clientes CONSTRUNAVAR, S.L. y TUDECO.
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Los administradores de LANEN han sido conscientes de la insolvencia de la misma desde su inicio. Y aun cuando no hubieran sido conscientes, esto tampoco les habría eximido de responsabilidad de acuerdo con el art. 5.1 de la Ley Concursal (LC)
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Falta de prueba por parte de LANEN para evitar las presunciones iuris tantum del art. 165 LC. LANEN no ha presentado ante el Juzgado las cuentas anuales del ejercicio de 2004, ni la contabilidad del año 2005, ni tampoco ha efectuado el depósito de cuentas del ejercicio de 2004 en el Registro Mercantil.
Consideraciones previas
Vistos los términos en que ha quedado formalizado el recurso de apelación y con carácter previo a analizar las concretas alegaciones en que se basa el mismo, esta Sala estima preciso realizar las consideraciones siguientes:
1.1 Tanto la representación de la mercantil TXIMELA, S.A., como el Ministerio Fiscal, habían interesado la calificación del concurso como culpable con fundamento en lo previsto en el art. 164.1 en relación con el art. 165.1º LC, esto es, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso.
Por tanto, no puede admitirse en esta alzada que se sustente el recurso con base en consideraciones que no constituyeron en su momento la razón alegada para interesar la calificación del concurso como culpable. En este sentido, la parte apelante al efectuar su solicitud omitió cualquier referencia a la posibilidad de aplicación de la presunción de dolo y culpa grave prevista en el art. 165.3º LC por razón de que los administradores no hubieran llevado correctamente la contabilidad o no hubieran depositado en el Registro Mercantil las cuentas, no siendo de recibo tomar en consideración la alegación de estos hechos en trámite de conclusiones, una vez concluida la fase de prueba. Lo contrario supondría tolerar la modificación extemporánea de lo que constituye el objeto del proceso con vulneración del art. 412 LEC y de los principios de audiencia y contradicción. Pero es que, además, tal y como expone el Administrador Concursal en su informe de fecha 23 de junio de 2006, han sido cumplimentados por la mercantil los extremos referentes a la llevanza formal de la contabilidad.
1.2 Igualmente, debe rechazarse la posibilidad de retrotraer la obligación de solicitar la declaración del concurso en los términos y con las consecuencias señaladas en la nueva Ley Concursal a situaciones anteriores a su entrada en vigor en las que no existía dicha obligación, compartiendo totalmente en este aspecto el parecer del Magistrado-Juez de instancia. Y es que, antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal, no existía dicha obligación al configurarse la suspensión de pagos como una facultad o derecho del deudor (art. 2 de la Ley de 26 de julio de 1922 de Suspensión de Pagos ), sin que tampoco la petición de quiebra viniera configurada como un deber tras la modificación del art. 871 del Código de Comercio de 1885 por la Ley de 10 de junio de 1887, que suprimió toda referencia a la...
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