SAP Málaga 619/2004, 28 de Junio de 2004
| Ponente | SOLEDAD JURADO RODDRIGUEZ |
| ECLI | ES:APMA:2004:3108 |
| Número de Recurso | 412/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 619/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
D. Antonio Alcalá NavarroDª. María Inmaculada Suárez Barcena FlorencioDª. SOLEDAD JURADO RODDRIGUEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA.
JUICIO DE SEPARACION Nº 805/02.
ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 412/04.
SENTENCIA Nº 619/04
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO.
MAGISTRADAS.
Dª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.
Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ
En la ciudad de Málaga a veintiocho de julio de dos mil cuatro.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Separación nº 805/02 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga seguidos a instancia de Dª María Dolores , representada en el recurso por la Procuradora Dª Esther Clavero Toledo y defendida pro la Letrada Dª Trinidad Torreblanca Martin contra D. Daniel representado en el recurso por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo y defendido por la Letrada Dª Elena Matamala del Yerro pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha veintiseis de enero de dos mil cuatro en el juicio de Separación nº 805/02 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que debiendo estimar como estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª María Dolores , representada por la Procuradora Dª Maria Esther Clavero Toledo, frente a Don Daniel , representado por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo, y debiendo desestimar, parcialmente, la reconvención por este último instada, debo declarar y declaro la separación de dicho matrimonio, aprobando el mantenimiento de las medidas acordadas por auto de fecha 10 de enero de 2003."
Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por el Procurador D. Francisco Jose Martínez del Campo en nombre y representación de D. Daniel , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ .
El recurso formulado contra la sentencia dictada en los presentes autos de separación matrimonial en primer lugar impugna el pronunciamiento judicial respecto de una de las medidas acordadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91 del Código Civil, cual es que el uso y disfrute de la vivienda que fue domicilio familiar se atribuye a la esposa y a la menor hija que queda bajo su custodia, solicitándose la revocación de dicha resolución a fin de que en esta alzada se atribuya el uso de dicha vivienda al esposo y al hijo menor de edad que queda bajo su custodia. Con carácter previo ha de indicarse que la sentencia recurrida, como único fundamento para tal medida, alega la procedencia de mantener las que se acordaron con carácter provisional en Auto de 10 de Enero de 2.003 que a su vez fueron las que se acordaron, con algunas modificaciones, en el Auto de medidas previas de 13 de Noviembre de 2.002, volviendo así a confundir la Juzgadora a quo entre lo que son medidas provisionales de los artículos 103 y 104 del Código Civil y lo que son las medidas definitivas que han de regir en caso de ruptura matrimonial decretada judicialmente, teniendo esta Sala reiterado lo improcedente de la fórmula...
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