SAP Guadalajara 207/2002, 3 de Junio de 2002
| Ponente | MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ |
| Número de Recurso | 169/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 207/2002 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara |
SENTENCIA N° 207
En GUADALAJARA, a tres de Junio de dos mil dos .
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los autos de MENOR CUANTIA 144 /2000, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 169 /2002, en los que aparece como parte apelante INFRISA, CONSTRUCCIONES Y OBRAS S.A., CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representados por la Procuradora Sra Calvo Blazquez y dirigidos por el Letrado Sr. Salá Canales, y como parte apelada EUROPASTRY S.A. FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA representados por la Procuradora Sra Martínez Gutiérrez y dirigidos por el Letrado Sr. García Martín, versando sobre reclamación de cantidad y condena solidaria por daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.ANTECEDENTES DE HECHO
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 1 de febrero de 2002 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se establece: Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sr Martínez Gutierrez, en nombre de las Entidades Europastry Sa y Fiatc, Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, debo condenar como condeno solidariamente a las Entidades demandadas representadas por la Procuradora Sra Calvo, al pago de las siguientes cantidades- 1.- La Sociedad Infrisa, Construcciones y Obras SA a pagar solidariamente con la otra codemandada, la cantidad de 147.504.575. ptas, en la forma y proporción siguientes: a) a la sociedad Europastry SA, la cantidad de 69.185.790 ptas más intereses legales y costas, y b) a la entidad Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, la cantidad de 78.318.785 ptas, más intereses legales y costas. 2.- La Entidad Catalana Occidente, SA de Seguros y Reaseguros, se la condena al pago solidario con la otra codemandada, hasta la cantidad de 147.004.575 ptas, en la forma y proporción siguientes: a) a la sociedad Europastry SA la cantidad de 68.951.290 ptas, más los intereses al tipo legal del 20% desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago, y a las costas del juicio, b) a la Entidad Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija, la cantidad de 78.053.285 ptas, más los intereses legales al tipo del 20% desde la fecha del siniestro y hasta su completo pago, con las costas del juicio.
Notificada que fue, por la Procuradora Sra Calvo se solicitó la aclaración de la sentencia; recayendo Auto de fecha 20 de febrero de 2002 el cual no daba lugar a dicha aclaración solicitada.
Notificada dicha resolución por la representación de INFRISA, Construcciones y Obras SA y Catalana Occidente SA de Seguros y Reaseguros se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y Fallo del mismo el pasado día 28 de mayo.
Se deduce por las entidades en su día demandadas el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia que, acogiendo la demanda interpuesta, les condena al abono de la suma reclamada, reproduciendo en la alzada la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, frente a lo cual se oponen por la parte apelada una serie de obstáculos procesales, cuestionando la recurribilidad de la resolución que resolvió la excepción opuesta. A la hora de dar respuesta a los alegatos que se efectúan, hemos de partir de que la excepción referida dio lugar a la tramitación de un incidente de previo pronunciamiento, conforme a la anterior LEC, que concluyó mediante auto de fecha 20 de febrero de 2001, contra el que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 2 de abril de dicho año, en el que se consignaba su irrecurribilidad con expresa mención del actual artículo 454 LEC. Resulta evidente que esta resolución no sería asimilable a las interlocutorias no definitivas que se refiere la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 1/2000, pues tal calificativo no puede otorgársele a los autos resolutorios de excepciones dilatorias, como lo es el que fue dictado en el incidente seguido; por lo que en principio le sería aplicable al mismo el régimen de recursos previstos en la actual Ley Procesal, esto es, el recurso de reposición y la posibilidad de reproducir la cuestión al recurrir la sentencia definitiva, como así lo dispone su artículo 66. Ciertamente podría discutirse la conveniencia de que mediante la apelación que preveía la anterior LEC, se hubiera examinado la excepción que ahora se reproduce, sin dar lugar a la tramitación del procedimiento la cual podría revelarse inútil caso de acogerse aquella, atendiendo a las razones de economía procesal que la propia parte demandada apuntaba en el escrito en el que formalizó el incidente aludiendo en él a la conveniencia de evitar la práctica de toda una actividad probatoria, con el tiempo y gastos que ello conllevaba, para finalmente decidirse sobre la procedencia de acoger la excepción de arbitraje; de ahí que deba insistirse en la conveniencia de que esta cuestión hubiera sido examinada a través del recurso de apelación, que la anterior legislación preveía frente al auto resolutorio del incidente. Sin embargo, al margen de las razones apuntadas, desde el momento en que legalmente está prevista la vía impugnatoria elegida por la parte recurrente, no se puede privar a ésta de dicho medio de impugnación por meras razones de conveniencia, de ahí la procedencia de entrar a examinar la excepción que se reproduce. Y este examen debemos iniciarlo haciendo mención a la más reciente doctrina jurisprudencial que viene señalando que, conforme al derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, cuando resulta clara la voluntad del demandado de no renunciar al arbitraje es lícito que tras formular la excepción pueda oponerse, subsidiariamente, al fondo del asunto contestando la demanda, sin que ello implique renuncia tácita al arbitraje (STS 14-6-2001 y las en ella mencionadas de 31-3-1998 y 18-5-1999); por lo que el hecho de contestar a la demanda no significa sumisión o aceptación de la jurisdicción ordinaria (STS 1-6-1999); pues dicha sumisión tácita no se produce en tal supuesto (STS 15-2-2000).Se patentiza, por tanto, que el hecho de que los interpelados contestaran a la demanda en su contra deducida, haciéndolo ad cautelam por si no triunfaba la excepción opuesta, no puede tener el efecto pretendido por la contraparte, pues en ningún caso cabría considerar que ha existido por ello una aceptación de esta jurisdicción. Hecha la anterior puntualización, y retrotrayéndonos a los motivos por los que el juzgador de instancia desestimó la excepción de arbitraje, plasmados en el Auto de febrero de 2001, debe indicarse que este Tribunal no comparte la razón relativa a la falta de intervención de las aseguradoras en el contrato de ejecución de obra en el que se pactó la cláusula de sumisión a arbitraje, apuntada como motivo para justificar el pronunciamiento desestimatorio. Ello es así porque si la aseguradora demandante actúa por subrogación de su asegurado, tendrá los mismos derechos de éste y se le podrán oponer las mismas excepciones, habiéndolo entendido así el TS en la sentencia de 13-10-1993 en la que, con cita de la de 11-11-1991, señala que la subrogación prevista en la ley con finalidad de reintegro, produce el efecto de transferir al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros (articulo 1210 CC), y aunque pronunciada en el ámbito del seguro marítimo ha de considerarse aplicable a otros supuestos en los que lo que se ejercita es el mismo derecho de subrogación; línea esta en la que igualmente se ha pronunciado la SAP Barcelona 1-3-2000 al considerar vinculante para la aseguradora que se subrogó, tras el pago, en la posición de la asegurada, la excepción de sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje pactada en un contrato en el que aquella no había tenido intervención; siendo también elocuente la SAP Cantabria de 9-12-1998 en la que se verifica un estudio de la novación modificativa que acaece cuando la aseguradora se subroga en los derechos de su asegurado, señalando que esta novación, que se presume en virtud del pago efectuado (artículo 1210 CC), transfiere al subrogado el crédito con todos los derechos a él anexos, tal y como así lo establece el artículo 1210 mencionado, colocándole en la misma posición jurídica que el acreedor en cuyo lugar se subroga; concluyendo, por tanto, que la cláusula inserta en el contrato sería aplicable a la aseguradora cuando la asegurada ha aceptado la sumisión de forma expresa. Aplicando lo expuesto al caso de autos, es por lo que decimos que no puede compartirse el motivo expuesto por el juzgador para desestimar la excepción de arbitraje, al evidenciarse la oponibilidad de la cláusula pactada a la aseguradora demandante; debiendo además significarse que la sumisión al Tribunal Arbitral de Barcelona viene siendo expresamente admitida por el TS, siendo exponente de ello la sentencia de 30-11-2001; de ahí que cuantas argumentaciones se expusieron por la parte demandante en orden a oponerse al arbitraje de equidad por el motivo atinente a la institución a cuyo conocimiento se sometía deban ser desestimadas. Lo que hasta aquí se ha razonado podría hacer pensar en la procedencia de la estimación de la excepción opuesta, sin embargo ello no es así porque no hay que olvidar que el juzgador a quo ofreció otra razón para no dar lugar a aquella. Así, en el auto antes mencionado se aludía por el juez de instancia, como razón para no acoger la excepción, al hecho de reclamarse en la demanda unos daños y perjuicios...
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