SAP Barcelona 323/2006, 17 de Mayo de 2006
| Ponente | JOSE MARIA BACHS ESTANY |
| ECLI | ES:APB:2006:5299 |
| Número de Recurso | 701/2005 |
| Número de Resolución | 323/2006 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN 11 ª
ROLLO Núm. 701/05
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Núm. 44 DE BARCELONA
Autos de procedimiento ordinario núm. 343/04
SENTENCIA Núm.323
ILMOS. SRES.
JOSEP Mª BACHS i ESTANY
CARMEN MUÑOZ JUNCOSA
JOSEP ANTONI BALLESTER i LLOPIS
Barcelona, diecisiete de mayo de dos mil seis.
VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de
apelación núm. 701/05, interpuesto por el Procurador Sr. Anzizu Furest en nombre y representación
de Endesa distribución Eléctrica S.L., parte
actora en esta litis, contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 343/04, se ha dictado la siguiente sentencia.
Se aceptan los de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO.-Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Antonio Mª de Anzizu i Furest en nombre y representación de la entidad Endesa Distribución Eléctrica S.L., debo absolver y absuelvo a la entidad Excavaciones Puig S.A. y s la entidad aseguradora Catalana Occidente S.A. de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra y ello con la expresa imposición a la parte actora de todas las costas procesales causadas".
Interpuesto Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia por el Procurador Sr. Anzizu Furest en representación de la parte actora, fue admitido, elevándose los autos a esta Audiencia, y, seguidos los demás trámites procesales, entre ellos la comparecencia de la parte recurrente a través del citado Procurador y de la parte oponente a través de la Procuradora Sra. Fómez Lanzas, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 26 de abril del presente año, teniendo lugar a la hora prevista.
VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Magistrat D. JOSEP Mª BACHS i ESTANY
Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 209 y 215 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) por errónea valoración de la prueba; la sentencia dice que no ha quedado suficientemente probada la responsabilidad de la empresa de excavaciones y de su aseguradora; pero delk conjunto de la prueba y de la Jurisprudencia constante relativa a supuestos similares resulta lo contrario; 2º) la sentencia parte de que no se ha acreditado que la empresa excavadora siguiera órdenes del encargado de obra o que el maquinista Sr. Jaime hiciera la zanja por donde le indicaron, cuando es al revés, debe ser la demandada quien acredite que en todo momento ejecutaba la obra siguiendo las estrictas órdenes de la entidad constructora como mera ejecutora; aquí ni siquiera se ha demostrado la relación contractual entre la demandada y canalizaciones Pedra Molta S.A.; no queda claro que fuera mera ejecutora; el legal representante de la constructora dijo no recordar si en el lugar donde se produjeron los daños actuaba o no la demandada; pese a reconocer que habitualmente subcontrataban a dicha empresa, había obras por toda Sta. Maria de Palautordera por aquel entonces; se reconoció por la empresa demandada que el supuesto contrato era de alquiler de máquina y servicios de conductor, no sólo de máquina; por lo que queda patente la responsabilidad de la demandada; no han aportado nada referente al contrato; ni se indicó ninguna tercera entidad que operara en el lugar; 3º) se apela la sentencia asimismo por no haberse dado valor probatorio alguno al hecho de no constar solicitud ninguna de planos por parte de la demandada ni que se preguntara siquiera al encargado de obra si por el lugar pasaban cables subterráneos; tanto el legal representante de la demandada como el maquinista reconocieron que actuaron sin tener planos a su disposición (min. 1'11 y 1'40 DVD); y que ni siquiera preguntó el maquinista de la demandada si pasaba alguna instalación por el subsuelo donde se abrió la zanja (min. 23'45 DVD), lo que ya de por si conculca la lex artis; se reconoció también que no se habían hecho catas, suponiendo que ya estaban hechas (min. 23'45 DVD); 4º) no es cierto que la instalación careciera de protección o señalización externa obligatoria; la única señalización obligatoria es la cerámica -hoy protección de polietileno- con bandas amarillas, y se cumplía la normativa en cuanto a profundidad y protección, según el legal representante de la empresa reparadora CTP-Cobra (mín. 70 cm.), discurría en paralelo a la acera y a la hora de reparar se encontraron ladrillos rotos por golpe de excavadora; el perito de la adversa reconoció la existencia de esos ladrillos señalizados; 5º) se opone asimismo a la consideración de la sentencia según la cual la diligencia empleada se evidenciaría por la poca entidad del daño causado; rompió la cubierta y parte del filamento exterior del cable; es una falta total de diligencia; 6º) en cuanto a la cuantificación de los daños procede la totalidad de lo reclamado; incluida la depreciación de la línea que el reempalme supone, y por los emolumentos que cobra el técnico por gestionar la avería ya que no es éste su cometido habitual. Postula la revocación en el sentido indicado.
Se opone la representación común de los demandados (f. 231 y ss.9 por entender 1º) no hay error de valoracón alguno; 2º) la empresa de excavaciones demandada se limitó a suministrar a la obra una máquina retroexcavadora y un operario que la conducía; seguía en todo momento las órdenes y supervisión de la constructora, que excavaba por todo el pueblo zanjas para la colocación del gas canalizado; la demandada admitió actuar por cuenta de Canalizaciones Pedra Molta S.A. en el sentido de que ésta les alquilaba una excavadora y el conductor, por horas (min. 00:03:18 DVD); se pidió traer en causa a dicha empresa y la actora nada manifestó al respecto; hay multitud de informes técnicos y partes de siniestro que curiosamente no apuntan a la constructora y sí al propietario de la retroexcavadora; 3º) la sentencia ha ponderado el buen hacer del maquinista que procedió con sumo cuidado y no pudo evitar el daño; hizo cuanto pudo dadas las circunstancias; 4º) ad cautelam advierte de la pluspetición de contrario y se remite a la declaración del propio perito de Endesa, Sr....
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