SAP Barcelona 199/2008, 4 de Abril de 2008
| Ponente | MARIA MONTSERRAT BIRULES BERTRAN |
| ECLI | ES:APB:2008:2834 |
| Número de Recurso | 31/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 199/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Décima
Rollo de apelación nº 31/08
[P. Abreviado nº 330/07
Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona]
S E N T E N C I A Nº
Ilustrísimos Señores:
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN
En Barcelona, a cuatro de abril de dos mil ocho.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Claudio dni NUM000, contra la Sentencia núm 519/07 en la que se le condena como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y de otro consumado, dictada en dichas actuaciones el día veinte de diciembre de dos mil siete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente la Ilma Sra. Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, que expresa la decisión del Tribunal
La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: Debo condenar y condeno a Don/Doña Claudio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena, por el primer delito, de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y por el segundo a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el delito.
El penado está en situación de prisión preventiva por esta causa desde el 22.2.2007. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales.Indemnizará al titular del Shleker sito en la calle Sants número 334 de Barcelona en la cantidad de 252€ e intereses".
En los hechos declarados probados se consigna:
"UNICO.- Probado y así se declara que Claudio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia firme en 5.7.2001 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de tres años y seis meses de prisión que extinguió en septiembre de 2006, siempre con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial actuó de la siguiente manera:
1)Sobre las 17:25 horas del día 2.11.2006 se dirigió al establecimiento Teenagers sito en la calle Sants número 58 de Barcelona y exhibiendo un cuchillo de cocina a las empleadas Marisol y Nuria, les exigió la entrega de dinero de la caja registradora, manifestando que necesitaba el dinero para regresar a la prisión, no consiguiendo apoderase del dinero ante la negativa de las empleadas, el hecho de que entrara una clienta y la advertencia de las empleadas de que disponían de un sistema de grabación.
2)Sobre las 15:00 horas del dia 27.11.2006 se dirigió al establecimiento Schleker sito en el número 334 de la calle Sants de la ciudad de Barcelona y, exhibiendo una jeringuilla con aguja a una persona que se hallaba en el interior y cuyos datos de filiación se hallan en sobre cerrado y sellado para impedir el acceso de las partes a la identidad del mismo, habiendo sido declarado testigo protegido por el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, le amedrentó diciéndole "Sabes lo que pasa? que tengo el sida dame todo el dinero de la caja" consiguiendo el acusado que la citada persona le entregara 252 euros que tomó de la caja registradora, efectivo que Claudio hizo suyo".
Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.
En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
SE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada si bien se adicionan a los mismos lo siguiente: "durante el período comprendido entre septiembre y 4 de diciembre de 2006 el acusado Claudio consumió de forma crónica y repetitiva drogas al menos durante estos tres meses"
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia que no contradigan los siguientes.
La representación procesal del condenado en la instancia disiente de la Sentencia allí dictada interesando, en primer lugar, y en cuanto al primer hecho declarado probado, la libre absolución objetando como argumento principal error en la valoración de la prueba, en concreto del ánimo depredatorio,que niega concurra, negando asimismo desarrollo de conducta intimidante, admitiendo sólo una petición de dinero renunciando a nada tomar el acusado ante la negativa recibida. Acto seguido y respecto también de este hecho,en la pagina sexta del referido escrito de recurso de apelación afirma, que debe tenerse en cuenta la menor entidad de la intimidación producida en el desarrollo de la conducta para obtener el dinero, impetrando la aplicación del subtipo atenuado del párrafo 3º del art. 242 CP.
En cuanto al segundo hecho declarado probado, entiende el recurrente, existe incorrecta valoración de la prueba relativa a la concurrencia o no del elemento que configuraría el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso al conceptuar no haber quedado probado la existencia de la aguja inserta en la jeringuilla que se exhibió para ejercer la intimidación ni que tal aguja estuviera infectada con virus del sida. Considerando que por ello y dada la que alega menor entidad intimidante concurre,no ya el tipo básico del delito de robo con intimidación, sino el subtipo atenuado del párrafo 3º del artículo 242 CP,por menor entidad de aquélla siendo compatible incluso con el subtipo agravado del art. 242.2 CP
Asimismo para ambos delitos declarados probados alega infracción de lo establecido en el art. 20.2 CP pues considera debía haberse valorado la situación reconocida de drogadicción del acusado no en su faceta limitada de atenuante sino de eximente completa y por ende con dictado de sentencia absolutoria e imposición de medida de seguridad.
Alternativamente caso de desestimarse la concurrencia de tal valoración de infracción por no determinación de exención de responsabilidad penal por intoxicación plena reitera se resuelva conforme la petición anterior decretando concurre el subtipo atenuado del artículo 242.3 CP en ambos delitos con independencia de las circunstancias atenuantes igualmente concurrentes.
Ante todo debe significarse que se efectúa adición a los hechos probados dada la evidencia de un error de trascripción material sufrido por la Sra. Juez a quo, en cuanto a no haber consignado como hecho probado el que sí da como tal tanto en el fundamento jurídico Tercero de la Sentencia, con el correlativo efecto de expresión del cálculo penológico, cuanto en el fallo de la sentencia. En efecto en el referido fundamento de derecho y al hilo de la eximente incompleta o atenuante por adicción severa a la cocaína solicitada por la defensa, la mencionada Juzgadora reconoce literalmente que "concurre una atenuación analógica del artículo 21 6º y 2º en relación con el artículo 20.2 del Código Penal " e igualmente añade " de esta prueba ratificada en el plenario, se concluye que en este período el acusado consumió de forma crónica y repetitiva al menos durante esos tres meses", ello con abundancia de razonamiento en orden a explicar la valoración en tanto que atenuante analógica que otorga a la constatación de la presencia de señales de esclerosis venosas en las flexuras de ambos brazos y el resultado del análisis de cabello practicado al acusado.
Previo a entrar a valorar la concurrencia o no de los errores e infracciones alegadas, debe significarse la contradicción que se evidencia al sostener el recurrente,en esta alzada, como primer argumento, base del alegado error en la valoración de la prueba, la no concurrencia de ánimo depredatorio ni desarrollo de actividad intimidante por el acusado, cuando es de ver que la propia defensa tras elevar a definitivas conclusiones provisionales negativas centradas no en cuanto a la no concurrencia del ánimo subjetivo del injusto,sino referidas a la concurrencia de eximente por drogadicción, en su escrito de conclusiones definitivas alternativas, concretamente en su conclusión segunda, admite y reconoce que los hechos en sí, con independencia de la graduación de la responsabilidad criminal, son constitutivos de sendos delitos de robo con intimidación, el primero de ellos robo con intimidación en grado de tentativa,ex arts. 237, 242.1 16 y 62 CP, tipo básico, así como, el segundo de ellos constitutivo de un delito de robo con intimidación consumado, asimismo del tipo básico, y negando la concurrencia del subtipo...
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