SAP Pontevedra 34/2008, 27 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA |
| ECLI | ES:APPO:2008:487 |
| Número de Recurso | 27/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 34/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA, sede Vigo
SENTENCIA: 00034/2008
Rollo : 0000027 /2008 RP
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000252 /2007
SENTENCIA Nº 34/08
En Vigo (PONTEVEDRA), a veintisiete de febrero de dos mil ocho.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por el Iltmo. Presidente don José Carlos Montero Gamarra (Ponente), y los Iltmos. Magistrados doña Victoria Eugenia Fariña Conde y don José Ferrer González, los autos de Procedimiento Abreviado número 252/2007, del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación número 27/08 RP; y en el que son parte apelante: el acusado DON Tomás, interno en el Centro Penitenciario de A Lama por el referido procedimiento, representado por la Procuradora doña Dolores Cobas González, y defendido por la Letrada doña Lourdes López Fernández; y como parte apelada: el MINISTERIO FISCAL.
En el Procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 24 de septiembre de 2007, cuyos Hechos Probados literalmente dicen: «ÚNICO.- Sobre las diecinueve veinte horas del 16 de junio de 2007, Tomás, mayor de edad, condenado por sentencia firme de 24 de noviembre de 2004 a la pena de tres años de prisión por un delito de robo, entró con una braga de color gris puesta en la cabeza tapándole parcialmente la cara y con la capucha puesta del chubasquero que vestía en el supermercado FROIZ, sito en el bajo del número 22 de la calle José Mato de Vigo, dirigiéndose cuchillo en alto hacia la cajera del establecimiento, quien amedrentada le dijo que ya le daba el dinero, poniéndole entonces el acusado el cuchillo al cuello, siendo incapaz la cajera con el nerviosismo de abrir la caja, ante lo cual el acusado sujetó por los brazos a la cajera y trató de abrir la caja registradora haciendo palanca con el cuchillo sobre el cajón de la máquina, si bien como no lograba abrirlo y se estaba poniendo cada vez más agresivo la cajera abrió finalmente el cajón de la caja registradora, apoderándose el acusado, con ánimo de obtener un provecho económico, de la recaudación, que ascendía a 370 euro, insultando a la cajera al ver que no había mucho dinero diciéndole "hija de puta, quistaste la pasta", huyendo finalmente del establecimiento, llevándose consigo además del dinero que había en la caja registradora, el propio cajón de la misma, que no consta fuera recuperado, y que se halla pendiente de valoración.
El acusado momentos antes del asalto había entrado a cara descubierta en el Supermercado comprando un limón; y en varias ocasiones durante los meses anteriores.»
Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: «Debo condenar y condeno a Tomás como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma del art. 242.1º y 2, concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 y agravante de disfraz del art. 22.2 y atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, debiendo indemnizar a Supermercado Fríos en la cantidad de 370 euros por el dinero sustraído y los daños en la caja registradora que se determinen en ejecución de sentencia y al pago de las costas.».
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, el acusado DON Tomás, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones solicitando se absuelva libremente a su representado con todos los pronunciamientos favorables, o subsidiariamente se le aplique la eximente incompleta de drogadicción reduciéndose en consecuencia la condena impuesta.
Dado traslado del recurso por el Ministerio Fiscal se presentó escrito impugnándolo en base a las alegaciones que constan en el mismo solicitando se dicte sentencia desestimatoria del mismo y se confirme la resolución recurrida en todos sus extremos.
Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló para la deliberación del recurso el día 26 de febrero.
Se aceptan los hechos probados en la sentencia apelada.
No es preciso analizar si hubo o no vulneración de la normativa procesal al no darle un previo traslado expreso a la parte acusada de las pruebas solicitadas en su escrito de defensa y unidas a los autos, para poder afirmar que por ese hecho y por haber denegado el Juez a quo la suspensión solicitada, no procede decretar ninguna nulidad de actuaciones, ya que ninguna indefensión tuvo lugar con la decisión judicial adoptada.
Ciertamente las pruebas documentales a que hace referencia la queja versan todas ellas sobre la acreditación del historial de drogadicción del acusado y de los distintos tratamientos y asistencias médicas que a consecuencia de ella había recibido, pudiendo afirmarse, por consiguiente, que no se trata de una materia especialmente compleja necesitada de un largo tiempo de estudio, motivo por el cual, y siendo el caso que la celebración del juicio se demoró más de una hora por la tardanza en comparecer los testigos, hemos de coincidir con el Ministerio Público en que la defensa tuvo tiempo más que suficiente para instruirse de esa documental, unida a la causa con anterioridad a la fecha de dicha celebración, por lo que fácil es comprender que el tiempo de que efectivamente dispuso la defensa para el examen de las pruebas por ella solicitadas, no se limitó al ya indicado sino que incluso fue bastante más amplio. Es más, consta que con la debida antelación el acusado fue citado para juicio (que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2007), ya que ello se efectuó el día 10 de agosto de 2007 (folio 136), e igualmente su representación procesal, pues su citación se llevó a cabo el día 3 de septiembre de 2007 (folio 156).
Dicho lo anterior, hemos de exponer con carácter general, como primero de los rasgos distintivos del concepto de indefensión comprendido en los artículos 238.3 y 240 LOPJ (que ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE ), la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa, por lo que «es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo de la parte afectada...» (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95 ).
Pero además «Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la...
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