SAP Madrid 1187/2005, 9 de Diciembre de 2005
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2005:13466 |
| Número de Recurso | 415/2005 |
| Número de Resolución | 1187/2005 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
JESUS FERNANDEZ ENTRALGOMANUELA CARMENA CASTRILLORAMIRO JOSE VENTURA FACI
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Rollo Apelación nº 415/05 RP
Juicio Oral nº 182/05
Juzgado de lo Penal nº 3 Móstoles
SENTENCIA
Nº 1187/ 2005
Ilmos. Sres.:
-
Jesús Fernández Entralgo
Dª Manuela Carmena Castrillo
-
Ramiro Ventura Faci
En Madrid a nueve de diciembre de dos mil cinco.
VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 415/05 contra la Sentencia de fecha trece de junio de dos mil cinco dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Móstoles, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 182/05 , interpuesto por la representación de don Bernardo, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Móstoles, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha trece de junio de dos mil cinco que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"El acusado Bernardo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito sobre las 19´15 horas del día 18-12-04 se dirigió a la sucursal de "Caja Madrid" sita en la C/ Cáceres de Alcorcón, donde tras entrar en el recinto donde se ubica el cajero automático sorprendió a Dª Daniela que se hallaba realizando gestiones con la cartilla bancaria y tras esgrimir contra esta un cuchillo jamonero de grandes dimensiones le exigió la entrega de la cartilla si bien no logró extracción de cantidad alguna, por lo que se apoderó del metálico que la citada llevaba encima y que ascendía a 50 ¤.
Sobre las 20,30 horas del mismo día el acusado acudió al mismo lugar, entrando en el recinto del Cajero donde sorprendió a D. Donato que estaba realizando con su tarjeta una operación, exhibiendo ante el mismo el citado cuchillo poniéndoselo en el costado y exigiéndole que sacará dinero o le mataba, de ese modo logró que Donato tras efectuar dos extracciones le entregase 600 ¤.
El Sr. Donato ha renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder al haber sido ya indemnizado.
El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 21-12-04"
En la parte dispositiva de la sentencia se establece:
FALLO
Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión por cada uno de ellos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas.
El condenado indemnizará a Dª Daniela en la cantidad de 50 ¤. Procédase al comiso del arma intervenida."
Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Bernardo se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.
Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.
Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.
1.- El recurrente alega vulneración del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de Constitución y de lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse obtenido pruebas de forma ilícita en el reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría de Policía sin la presencia de Letrado.
-
- Entendemos en esta segunda instancia que no puede confundir el recurrente la diligencia policial de reconocimiento fotográfico del sospechoso por parte de las víctimas de los delitos denunciados con la diligencia judicial de reconocimiento en rueda.
La diligencia judicial de reconociendo en rueda está expresamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los artículos 369 y siguientes , estableciendo la necesidad de que dicha rueda de reconocimiento esté presente no solamente el Abogado, sino también que el Juez de Instrucción y el Secretario Judicial. Dicha diligencia practicada normalmente en la fase de instrucción (en dicha fase regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) puede en algunos casos configurarse como prueba preconstituida siempre que se reproduzca en el acto de juicio oral con todas las garantías de oralidad, inmediación, contradicción y defensa.
Así la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia de 24 de octubre de 1994 : Pte: González Campos) nos dice:
La diligencia de reconocimiento practicada en la instrucción, por si sola, no puede desvirtuar la presunción de inocencia si no va acompañada de la aportación de otros medios de prueba en el juicio oral sobre la imputación del hecho delictivo, con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en el plenario, pues el juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia. Por consiguiente, la declaración testifical prestada en el sumario por quienes intervinieron en la rueda de reconocimiento ha de ser ratificada en el acto del juicio oral, por no constituir la declaración de los testigos una prueba preconstituida de imposible reproducción en dicho acto, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional. Y el eventual recurso a la lectura del acta de declaración sumarial como prueba preconstituida, para que pueda hacerse valer como prueba de cargo, tiene un carácter excepcional y sólo puede estar fundado en alguna grave causa justificativa, de carácter absoluto u obstativo, que impida la declaración personal del testigo. Pues de no existir tal justificación habrá que acudir a los mecanismos de suspensión dispuestos en el art. 746.3 LECrim ., donde se ordena que procede la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de cargo ofrecidos por las partes
.
Eficacia procesal probatoria de la rueda judicial de reconocimiento que no tiene la diligencia policial de reconocimiento fotográfico que sólo tiene función de investigación, nunca de prueba. De hecho, forma parte del atestado que meramente tiene un valor de denuncia, sin valor probatorio. También el Tribunal Constitucional (Sentencia nº 10/1992, de 27 de febrero ; Pte: Jiménez de Parga y Cabrera, Manuel), respecto a la diligencia de reconocimiento fotográfico, nos dice:
Respecto de la diligencia de reconocimiento fotográfico se ha dicho por este Tribunal que "puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía" ( STC 36/1995 , entre otras), dirigido a la identificación y determinación del inculpado; sin embargo, "para desvirtuar la presunción de inocencia será necesario que, aparte de la identificación y determinación del inculpado, se aporten medios de prueba, que referentes a los hechos y actividades que se le imputan, se produzcan con las necesarias garantías de inmediación y contradicción en la vista oral, pues el Juicio lógicamente no versa sobre la identificación del inculpado como objeto de la acusación, sino sobre su culpabilidad o inocencia.
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- La Magistrada del Juzgado de lo Penal, aunque de forma quizás no demasiada clara, asume esta doctrina del Tribunal Constitucional y afirma que "la verdadera diligencia de identificación es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , practicada con la debidas garantías y en forma contradictoria con la presencia de Abogado, tal identificación puede valorarse como cierta si comparecido en juicio oral el reconocimiento puede ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes...".
Es decir, la Magistrada del Juzgado de lo Penal dictar la sentencia condenatoria no ha tomado como prueba de cargo la diligencia policial de reconocimiento fotográfico, sino que toma en consideración la declaración de las víctimas realizadas en el acto del juicio oral, aunque remitiéndose a las previos reconocimientos fotográficos y en rueda realizados por los testigos.
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- Consideramos en esta segunda instancia que en parte, en cierto modo, tiene razón el recurrente en cuanto a la irregularidad de la diligencia policial de reconocimiento fotográfico.
A la vista de que el reconocimiento fotográfico se realizó una vez que el hoy acusado don Bernardo se encontraba ya identificado como el sospechoso de haber cometido los robos con intimidación y efectivamente detenido, consideramos que la diligencia reconocimiento fotográfico realizado por la policía es contraria a la legalidad procesal.
Primero porque la diligencia de reconocimiento expresamente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 368 y siguientes ) es la diligencia de reconocimiento en rueda, que deben realizarse en presencia del juez instructor, el Secretario Judicial, el Abogado del imputado, el Abogado de la acusación particular e incluso, como deseable en supuestos de delitos de carácter público, el Ministerio Fiscal. El reconocimiento fotográfico no está previsto como diligencia de reconocimiento en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de la finalidad de investigación policial para averiguar la identidad del posible culpable,...
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