SAP Vizcaya 77/2007, 19 de Septiembre de 2007

Ponente:MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARECHE
Número de Recurso:62/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:77/2007
Fecha de Resolución:19 de Septiembre de 2007
Emisor:Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 6ª
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. CONSUMO COMPARTIDO. REQUISITOS: Para la apreciación del supuesto reputado atípico (o no antijurídico) del consumo compartido, además de que la cuantía de la droga, sea escasa, la jurisprudencia exige la inmediatez de su empleo y que se vaya a realizar el consumo en un lugar cerrado y dentro de un círculo definido de consumidores. Lo que importa es que la dimensión... (ver resumen completo)

 
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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAI KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-05/050893

ROLLO PENAL 62/07

Atestado nº: PM SANIDAD NUM002

Delito: CONTRA SALUD PUBLICA Y DESOBED.

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 6 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 195/05

Contra: Felix

Procurador/a: IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA

Abogado/a: SANTIAGO GONZALEZ ARIAS

Ac.Part.:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 77/07

ILMOS. SRES.

D. J. IGNACIO AREVALO LASSA

Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

En BILBAO, a diecinueve de septiembre de dos mil siete.

Vistos en juicio oral y público, los presentes autos de procedimiento abreviado, rollo penal núm. 62/07, provenientes del Juzgado de Instrucción núm Seis de los de Bilbao (proc. abv. 195/05) por delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, DE DESOBEDIENCIA GRAVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD y FALTA DE AMENAZAS a particular, de lo que ha sido acusado D. Felix, cuyas demás circunstancias personales constan en esta causa, en que ha sido representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Aretxabaleta y defendido por el Ldo. Sr. González.

Ha formulado acusación el MInisterio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Barrilero.

Es Ponente la Ilma. Sra. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE.

ANTECEDENTES DE HECHO

El quince de octubre de dos mil cinco fué detenido, por agentes de la policía municipal de Bilbao, D. Felix. Puesto a disposición judicial, se incoaron diligencias previas en averiguación de las circunstancias producidas respecto de la denuncia policial, consistente en delito de desobediencia grave a los agentes de la autoridad, así como tenencia de substancias estupefacientes preordenadas a su venta.

Practicadas las diligencias que constan, el veintiuno de noviembre de dos mil cinco, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción dicta auto en que decide proseguir la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, y conferido traslado al Ministerio Fiscal, formula acusación en los siguientes términos; luego de relatar los hechos que, a su juicio se produjeron el quince de octubre de dos mil cinco, y que protagonizó D. Felix, acusa a éste de ser autor responsable de sendos delitos contra la salud pública y de desobediencia grave a agentes de la autoridad. Pide, por ello, que se le impongan cuatro años de prisión por el primero de los delitos señalados, y de ocho meses por el segundo, además de las accesorias de multa e inhabilitación que concreta. Por la falta de amenazas interesa se le imponga la pena de multa de quince días, a razón de doce euros/día.

El Juez de Instrucción dicta auto de apertura del juicio oral, indicando que la competencia para el enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Provincial de Bizkaia.

Por la defensa se recurre, en primer lugar, el auto de imputación, recurso que es desestimado por la sección Segunda de esta Audiencia Provincial, y, además del escrito de defensa, pidiendo la libre absolución, plantea la nulidad de actuaciones por el modo en que se han obtenido las pruebas de que se vale el Ministerio Fiscal para la acusación.

Remitidos los autos a esta Audiencia, y señalada fecha para la celebración del juicio, se suspende por enfermedad del letrado, y tiene lugar finalmente el cuatro de septiembre, en los términos que quedan recogidos en el acta levantada al efecto. Finalizada la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el punto relativo al delito de desobediencia grave, que considera constituye, en lugar de delito, una falta de ofensa a agentes de la autoridad, manteniendo el resto de peticiones, pero solicitando se valore la toxicomanía del acusado, por lo que pide que la pena pedida por el delito contra la salud pública se imponga en su mínima previsión de tres años de prisión.

La defensa reitera su petición de libre absolución.

En este juicio se han observado las prescripciones de rigor.

Probado y así se declara que sobre las ocho de la mañana del quince de octubre de dos mil cinco, agentes de la Policía Municipal de Bilbao que patrullaban por la rotonda de Ibarsusi (Bilbao) reciben aviso del conductor de un autobús de la compañía Bizkaibus. El conductor, Sr. Alberto, pide a los agentes núms. NUM000 y NUM001 que le ayuden porque un joven le estaba faltando al respeto, le había tirado las monedas que le había devuelto como cambio al billete entregado para pago del viaje, estaba molestando a los usuarios y, además, ello provocaba una distorsión en el servicio que redundaba en retraso en la prestación del mismo, con las consiguientes efectos para los viajeros. Cuando los agentes acceden al autobús, observan que el joven se encontraba en el lugar, con los pies colocados sobre los asientos y en actitud desafiante. Le piden la identificación, negándose a facilitarla a los agentes, con expresiones como "aquí no mandaís; no tengo por qué daros la documentación. Aquí el que manda es el conductor...". Fueron varias las ocasiones en que se le solicita identificación, negándose a ello, lo que determinó su detención para ser identificado, siendo trasladado a dependencias policiales.

Una vez en la comisaría de la policía, presentó su documentación. Dado que ingresó en calidad de detenido, los agentes le indicaron que sacara lo que portaba en los bolsillos, y entre sus objetos, entre otras cosas, se encontró una substancia aparentemente estupefaciente, cuya composición y peso no ha sido determinado con certeza.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Con carácter previo a la determinación de los efectos que, en el orden jurisdiccional que nos ocupa, han de tener los hechos declarados probados, se hace preciso entrar a resolver sobre las cuestiones previas planteadas por el letrado de la defensa del acusado.

PRIMERO

Sobre la vulneración del derecho a la intimidad en relación con el cacheo policial efectuado a D. Felix.

El letrado de la defensa mantiene que la detención de este joven se produce, en un inicio, por un delito de desobediencia a los agentes de la autoridad, y por una falta de amenazas a la persona del conductor del autobús. Dejamos de lado la cuestión relativa a la falta, puesto que es sabido que nadie debe ser detenido por la comisión de una falta (art. 495 de la L.E.Criminal) si consta su identificación y domicilio, y hemos de centrarnos en el hecho de si la detención por el delito de desobediencia autoriza a la policía interviniente a obtener (o validar, en su caso) las pruebas que se obtengan en relación con delito diverso al que ha motivado la detención.

Las actuaciones policiales consistentes en cacheos y registros corporales pueden afectar, en función de las circunstancias que se constaten en cada supuesto, a diversos derechos fundamentales: el derecho a la libertad; y/o a la intimidad; y/o a la integridad física. En todo caso, recordamos que, en el presente supuesto, el cacheo del que se obtiene la droga (sobre sus características nos pronunciaremos más adelante) es tan superficial que la policía simplemente indica al detenido que "saque lo que lleva en los bolsillos" y el TC, ya en su sentencia de 15-XII-1998 expresó que "cuando las intervenciones corporales no conllevan una agresión del recato o pudor, no precisan de autorización judicial", habiendo estimado la STC 207/1996 que ha de ponderarse razonablemente, en cada supuesto, la gravedad de la intromisión que la ingerencia comporta y el deber de los agentes de la autoridad en relación con el ius puniendi. Además de indicar el Alto Tribunal las condiciones en que deben practicarse este tipo de diligencias para evitar situaciones humillantes y faltas de respeto con el ser humano (ni alegado, ni, al parecer, producido en este supuesto) también expresa el TC que el derecho a la libertad y a la libre deambulación no se ven afectados por las diligencias de identificación y cacheo, pues aunque éstas, inevitablemente, comporten molestias, son un sometimiento legítimo a las normas de policia.

Ahora bien, lo que el letrado parece plantear es que, estando detenido el acusado, debió ser informado de sus derechos en presencia de letrado. Entre estos derechos está el de exigir autorización judicial para ser sometido a una diligencia de intervención corporal, pero si la jurisprudencia y doctrina estiman que este tipo de intervenciones no afectan a los derechos fundamentales reseñados, falta la premisa para la declaración de la ilicitud de la prueba obtenida.

SEGUNDO

En relación con la entidad de la substancia ¿Plantea igualmente el letrado que la forma en que se ha llevado a cabo la prueba pericial de la droga que se incautó al detenido vulnera el derecho a la defensa, puesto que a la vista del resultado del primero de los análisis practicado por el Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, y su diferencia con la constatación policial, debió darse el trámite de audiencia con el fin de que el letrado pudiera interesar pruebas complementarias en relación con ese análisis e incluso con el pesado de la droga que se entregó en Sanidad, con alegación por la policía, de que correspondía a la incautación realizada a D. Felix.

Examinamos los datos relevantes que obran en las actuaciones en relación con el objeto en cuestión:

  1. - Al folio 4 de las diligencias aparece la primera de las reseñas policiales: " en el cacheo preventivo se han ocupado al detenido 8 bolsitas conteniendo polvo blanquecino en su interior y otra bolsa más grande que contiene polvo del mismo color, al parecer, substancia estupefaciente.

  2. - Al folio 10 de las diligencias judiciales se dice, igualmente por la policía interviniente que se ha procedido al pesado en bruto de la substancia ocupada, con una báscula electrónica de hasta 100 grs., la marca..........con 0,1 grs de índice de error, incluída la bolsa de plástico que contenía, arrojando el siguiente resultado: Bolsa anudada de mayor tamaño,...

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