SAP Barcelona 23/2006, 12 de Enero de 2006
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2006:526 |
| Número de Recurso | 262/2005 |
| Número de Resolución | 23/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Enero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Decimoctava
SECCIÓN DECIMOCTAVA
ROLLO Nº 262/2005
SEPARACIÓN NÚM. 125/2004
JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 4 MATARO
S E N T E N C I A Núm. 23/2006
Ilmos. Sres.
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE
D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO
En la ciudad de Barcelona, a doce de Enero de dos mil seis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Separación, número 125/2004 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró a instancias de Dª. Amelia, contra D. Marco Antonio ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de octubre de 2004, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dª. Amelia, representada por el Procurador Sra. Crespo, contra
D. Marco Antonio, representado por el Procurador Sr. Martínez, debo declarar y declaro la separación conyugal de Dª. Amelia y D. Marco Antonio, con los efectos registrales inherentes a dicho pronunciamiento. Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a dicha declaración de separación, se acuerdan las siguientes: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, Gabriela, Frida y Flora
, a la madre Dª. Amelia, compartiendo ambos progenitores la patria potestad. 2.- Se establece a favor del padre D. Marco Antonio, el siguiente régimen de visitas en relación con sus hijas: - Fines de semana alternos desde las veinte horas del viernes hasta reintegrarlas en el centro escolar el lunes. - Una tarde, elegida por las partes, de carácter intersemanal, en la que el padre tendrá contacto con sus hijas y las reintegrará al domicilio materno a las 21 horas. - La mitad de las vacaciones escolares de navidad y Semana Santa, por años alternos, eligiendo la madre la mitad que prefiera los años pares y durante los años impares el padre.
- Las vacaciones escolares de verano de las menores desde finales de junio hasta la segunda quincena de septiembre, se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto, por días el final de junio y por semanas el mes de septiembre. La distribución de los días de junio, de las quincenas de julio y agosto y las semanas de septiembre seguirá el mismo criterio que el resto de las vacaciones, por años alternos, eligiendo la made la mitad que prefiera durante los años pares y durante los impares el padre. 3.- Se fija una pensión alimenticia a favor de las menores, Gabriela, Frida y Flora de 1000 euros mensuales para cada una de ellas, siempre que la esposa mantenga el ingreso de la empresa de 2500 euros mensuales, en caso contrario la cantidad en concepto de alimentos debería incrementarse proporcionalmente. Dichas pensiones deberán ser ingresadas antes del día 5 de cada mes, en la cuenta o libreta de ahorros que designe la esposa y serán revalorizadas anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. 4.- Se fija como contribución a las cargas del matrimonio por el esposo la cantidad de 1000 euros mensuales, que serán abonados en la misma forma y plazo que las alimenticias. 5.- Se fija para el caso que la esposa dejara de percibir el ingreso de 2500 euros mensuales de la empresa una pensión compensatoria por el mismo importe y que será abonada en la misma forma y plazo que las alimenticias. 6.- Sin especial pronunciamiento sobre costas." El Auto aclaratorio de 25 de octubre de 2004 dispone "Que rectifico la omisión padecida en la parte dispositiva de la sentencia, en el sentido de incorporar como punto 7: Conforme con el artículo 96 del Código Civil, el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan, es decir, a la madre y las hijas menores del matrimonio".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 14 de diciembre de 2005.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.
El primer motivo de apelación es en relación a la medida de custodia materna adoptada en la sentencia de las tres hijas del matrimonio, Gabriela, Frida y Flora, nacidas respectivamente el 7 de julio de 1995, el 9 de marzo de 1997 y el 31 de diciembre de 1998. En la sentencia se señala que ambos progenitores descalifican la capacidad educativa y el cuidado hacia sus hijos, y a su vez ambos niegan las imputaciones del contrario. Partiendo de que ambos cónyuges son plenamente capaces para ejercer la guarda y custodia de las menores, atribuye la custodia a la madre por entender que es la persona que mejor puede atenderlas al no trabajar.
El criterio que debe presidir la medida que se adopte sobre la guarda y custodia de las hijas menores, es el de la supremacía del interés del menor. Debe primar el interés de los menores sobre el interés de cada uno de los progenitores. Así ha sido declarado de forma reiterada por esta sección, en múltiples sentencias, siendo un exponente de las mismas las de fecha 7 de octubre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 10 de mayo de 2005 . La primacía del interés superior del niño aparece consagrada en el artículo 39 de la Constitución, en el artículo 1º de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1, 2, 16, 25 y 27, Convención sobre los derechos del Niño, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 (B.O.E. de 31 de diciembre de 1990 ), en el Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980, sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia y Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 . Esta exigencia también ha sido recogida por el artículo 82 del Codi de Familia cuando señala que "A la hora de decidir sobre la guarda de los hijos, la autoridad judicial ha de tener en cuenta preferentemente el interés de los hijos".
La dificultad estriba en determinar y delimitar el contenido de dicho interés, ya que no puede ser determinado con carácter general de forma abstracta. Se pueden barajar conceptos como los de "estabilidad emocional", "equilibrio psicológico", "formación integral", pero el contenido de dichos conceptos solo puede delimitarse caso a caso, en función y en atención a las circunstancias personales y familiares de cada niño. Pueden establecerse a priori determinados presupuestos objetivos favorecedores de un sistema de custodia compartida, tales como la ausencia de conflictividad o tensión entre los progenitores, cercanía de los domicilios paterno y materno, disponibilidad laboral de horarios de ambos padres para atender a los menores, entre otros, pero ello no significa que de concurrir todos y cada uno de estos presupuestos, resulte siempre beneficioso para el menor la custodia compartida, ni que, de no concurrir alguno de ellos, deba denegarse sin más dicho sistema de custodia. La dinámica de las relaciones familiares, tanto la anterior, como la posterior a la ruptura de pareja, es extraordinariamente compleja y variada y es dicha dinámica y las consecuencias y efectos que la ruptura haya ocasionado en los integrantes de la familia, la que determinará cual es el sistema de custodia más beneficioso para los menores. Existe una opinión muy generalizada en el mundo de la psicología y en la Jurisprudencia menor, tendente a rechazar la custodia compartida en aquellos supuestos en que no existe conformidad o acuerdo entre ambos progenitores, y aun en los supuestos en que existe buena relación, se ha denegado por no concurrir ciertas condiciones de coordinación entre padre y madre en determinados aspectos de la vida cotidiana de los niños. Se ha vinculado la estabilidad emocional de los niños, con la necesaria ausencia de conflictividad entre los padres, sin analizar en ocasiones el origen o causa de esta conflictividad, que a veces tiene por causa única y exclusiva el sentimiento de pérdida que para uno de los progenitores supone la custodia exclusiva atribuida al otro. Exponentes de dicha doctrina son las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de octubre de 2002 y 21 de marzo de 2003, de la Audiencia Provincial de Gerona de 9 de febrero de 2000, 25 de febrero de 2001 y 27 de Enero de 2004, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 28 de febrero de 2005, de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12 de fecha 4 de mayo y 22 de junio de 2005 y de esta propia sección de 29 de diciembre de 2004 y 28 de enero de 2005 . Deben tenerse en cuenta para resolver lo que el interés de los hijos menores requiere, otras circunstancias, tales como la presencia de ambos progenitores en la vida de los mismos constante la convivencia, la posibilidad de mantener dicha presencia de manera que sea compatible con la convivencia por separado de los dos padres, que ambos padres sean capaces, dentro de unos límites razonables, de preservar a los hijos de la ruptura, aunque dicha circunstancia también debería exigirse en los regímenes de custodia exclusiva con derecho de visitas, y sin embargo la...
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