SAP Castellón 129/2005, 31 de Mayo de 2005
| Ponente | JOSE LUIS ANTON BLANCO |
| ECLI | ES:APCS:2005:578 |
| Número de Recurso | 23/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 129/2005 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Castellón, Sección 2ª |
SENTENCIA CIVIL NÚM.129/05
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA
MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO
MAGISTRADO: Dª. CRISTINA DOMENECH GARRET
En la Ciudad de Castellón de la Plana, a treinta y uno de mayo de dos mil cinco.
La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de junio de 2004 dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia del Juzgado nº 2 de Villarreal en autos de Separación seguidos en dicho Juzgado con el número 45 de 2004 de registro.
Han sido partes en el recurso, como APELANTE, la demandada doña Lina representada por la Procuradora doña Rosario Segura Ramos y defendida por el Letrado don José Luis Llau Mateu y como APELADO el demandante don Mariano representado por la Procuradora doña Inmaculada Tomás Fortanet y defendido por el Letrado don Ricardo Agulleiro Gumbao y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.
El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: "Que debo decretar y decreto la SEPARACION de los cónyuges Dª Lina y D. Mariano cesando la presunción de convivencia conyugal, con extinción del régimen de gananciales existente entre los mismos cesando la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge al ejercicio de la potestad domestica. Que debo determinar y determino las siguientes medidas: - la guarda y custodia de las hijas, se atribuye al padre, siendo la patria potestad ejercida conjuntamente por ambos progenitores. - uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Villarreal C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 se atribuye a Dº Mariano y a sus tres hijas para la esposa. -regimende visitas a favor de la madre, Dª Lina tal y como se detalla en el fundamento segundo. - no cabe establecer pensión alimenticia a cargo de Dª Lina , para con sus hijas".
Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de la demandada Lina se interpuso recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa quien lo impugnó, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para la deliberación y votación del mismo el día 24 de mayo de 2005 en el que ha tenido lugar.
En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.
Se aceptan los de la sentencia apelada
Se alza en apelación la representación de Dª. Lina a contra la sentencia que viene a declarar la separación conyugal entre esta demandada y su esposo D. Mariano o, e impone entre las medidas correspondientes ex art 90, 91 y 97 CC que la guarda y custodia de las tres hijas menores Diana a, Carmela a y Aurora a) sea ejercida por el padre Sr. Mariano o, estableciendo un derecho de visitas a favor de la madre, y atribuye a favor del padre el derecho de uso de la vivienda familiar
Entiende el recurrente que, en perjuicio de sus intereses, se han vulnerado una serie de principios constitucionales, denunciando una vulneración de la "mutatio libelli" u objeto del proceso en los términos establecidos en la demanda y en la contestación, con la consiguiente vulneración de la "perpetuatio jursidictionis", de la vinculación de los actos propios, de la congruencia de las resoluciones judiciales en relación a lo interesado por las partes, originando todo ello consiguiente indefensión
En el recurso, después de hacer exposición razonada de toda esa serie de vulneraciones, alude a la desigualdad que representa que en la exploración de los menores no haya intervenido la dirección letrada, pero sí el Fiscal, y sin solicitar nulidad alguna enlaza con la situación fáctica del desequilibrio económico que padece la Sra. Lina a tras la ruptura convivencial para entrar en el derecho de ésta a una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, para in fine suplicar que se dejen sin efecto todas las medidas establecidas en la sentencia, y en su lugar se acuerden las solicitadas en la contestación a la demanda
La parte apelada se ha opuesto al recurso
El elenco de infracciones procesales que el recurso es capaz de desarrollar son inexistentes. Podrá hablarse cuanto se desee de la inmodificabilidad del objeto controvertido ( thema decidendii) de un litigio, pero todo queda en un mero ejercicio de retórica jurídica si se prescinde de ciertas normas especiales relativos a procesos matrimoniales, por un lado inhabilitantes para disponer de ciertos objetos del proceso -desde luego excepcional, pero perfectamente fundado-, y por otro habilitantes para relegar el corsé de la forma y de la oportunidad y preclusión alegatoria y probatoria
Nos referimos a los arts. 751 y 752 LEC , cuya lectura permitirá sin esfuerzo tener por contestado el grueso de la argumentación del recurso
Si el actor alegó y puso en conocimiento del juzgado, y con ello de la parte adversa, un hecho nuevo que alteraba sus pedimentos, tenía el respaldo legal del art. 752 1 LEC , e incluso aunque no hubiere pretentido nada, sólo con alegar el hecho del cambio fáctico de la guarda y custodia de la hija mayor Tamara
Que no hubiere sido necesario solicitar nada en el escrito del actor de 28 de abril de 2004, lo pone en evidencia el hecho de que la juzgadora de primer grado legitimamente y con perfecto soporte en el art. 752 LEC , va más allá de lo solicitado por el Sr. Mariano o
Por lo tanto no puede alegarse con éxito una mutatio libelli, porque el art. 752 LEC no es que permita, es que preceptúa u ordena que los procesos del mismo titulo se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el proceso. Y la parte demandada ha conocido con antelación suficiente todo lo necesario para actuar y...
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