SAP A Coruña 371/2002, 5 de Noviembre de 2002
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2002:2767 |
| Número de Recurso | 1884/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 371/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
FERROL N° 6.-Rollo: RECURSO DE APELACION 1884 /2002
FECHA DE REPARTO: 2-10-02.-SENTENCIA N° 371
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS FERNÁNDEZ
CARMEN MOSQUERA RODRIGUEZ
En A CORUÑA, a cinco de Noviembre de dos mil dos.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio SEPARACION CONTENCIOSA N° 272/01, sustanciado en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 6 DE FERROL, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE DON Jose Francisco , representado en primera instancia por el Procurador Sr. Ontañón Castro y de otra como DEMANDADA Y APELANTE DOÑA Isabel , representada en primera instancia por el Procurador Sr. Artabe Santalla; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; versando los autos sobre SEPARACION.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 6 DE FERROL, con fecha 30-4-02. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: "FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador SR. ONTAÑON CASTRO, en nombre y representación de DON Jose Francisco , contra DOÑA Isabel , representada por el Procurador SR. ARTABE SANTALLA, así como parcialmente la reconvención deducida por la demanda contra el actor, debo declarar y declaro la separación conyugal de los referidos esposos y como efectos de la misma, las siguientes medidas:
1).-Se atribuye al demandante la guarda y custodia sobre el hijo menor, si bien ostentado ambos progenitores la patria potestad.
2).- La Sra. Isabel tendrá en su compañía al menor desde la tarde del viernes hasta las 21 horas del domingo, recogiéndolo ella o la persona por ella designada, y reinterándolo al domicilio paterno, la hora de recogida será comunicada por ella a la cotraparte con, al menos, dos días de anticipación. Cuando elviernes o el lunes resulten ser festivos, la recogida se adelantará al jueves y la reintegración se retrasará al lunes, respectivamente. Del mismo modo se procederá cuando la SRA. Isabel disfrute de sus permisos reglamentarios, distintos de los vacacionales, comunicando el disfrute del permiso a la contraparte con quince días de antelación. Igualmente la SRA. Isabel tendrá en su compañía al menor durante dos meses en verano y los periodos vacacionales escolares Navidad y Semana Santa. El SR. Jose Francisco , durante los mismos, no tendrá derecho a tener en su compañía al menor. Ambos progenitores podrán establecer comunicación telefónica libremente para ser informados cumplidamente de cuanto afecte al menor.
3).- Ambos progenitores alimentarán al menor sufragando cada cual los gastos que se produzcan durante su guarda y custodia respectivamente, exceptuando los de educación que serán a cargo del SR. Jose Francisco en exclusiva.
Debo desestimar la demanda y reconvención en todo lo demás.
No se hace especial pronunciamiento sobre costas."
Contra la referida resolución por el demandante y demandado, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.
Se aceptan los de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes, y:
La sentencia apelada, estimando parcialmente la demanda originaria del marido y la reconvencional de la esposa, decretó la separación matrimonial por desaparición de la "affectio maritales" entre los cónyuges y acordó las medidas sobre el hijo menor que constan en dicha resolución judicial desestimando lo restante pretendido por ambas partes. Recurre el marido el pronunciamiento sobre el régimen de visitas reconocido en favor de la esposa por considerarlo excesivamente amplio y perjuicial para el padre y para el hijo. Y recurre la esposa insistiendo en las causas de separación culpable alegadas por ella contra el marido así como la guarda y custodia del hijo, que reclama para sí, con los alimentos correspondientes. Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia, el Tribunal debe estimar en parte el recurso del marido y desestimar el de la esposa por las razones que pasamos a exponer.
Se alega, en primer lugar, por parte de la esposa infracción en la sentencia apelada de los principios de congruencia y exhaustividad preceptuados en el art. 218 LEC y, por extensión, su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 Constitución), reprochándole una falta de pronunciamiento expreso sobre las causas de separación conyugal invocadas por esa parte y que, en su opinión, habrían quedado demostradas. No podemos estar de acuerdo, teniendo en cuenta que:
a).- Como la misma palabra indica, la congruencia de la sentencia es la coherencia o correlación entre lo decidido judicialmente y las pretensiones oportunamente deducidas por las partes del litigio. Se mide por el Fallo (aunque la Fundamentación sirva de aclaración y apoyo a su sentido). En principio, las causas de separación invocadas forman parte de la acción ejercitada; y, ciertamente, la incongruencia puede ser, entre otros supuestos, por omisión resolutoria de alguna pretensión y por alteración de la causa de pedir o de los términos del debate litigioso (recordamos que en materia de hijos menores lo que vale no es tanto la congruencia como el beneficio del menor).
b).- Sin apreciar incongruencia, los tribunales han admitido como válidas particularmente dos soluciones bastante frecuentes en la práctica. Por un lado, y en los supuestos de coincidencia entre los cónyuges en la consecuencia de la separación pedida recíprocamente en demanda y reconvención, transcurrido el primer año de matrimonio, la aplicación entonces de la vía alternativa de la separación-remedio del art. 81-1° del Código Civil, a pesar de estar prevista en principio para casos consensuados y de no haberse aportado la propuesta de convenio, ni elegido, ni tramitado el procedimiento de mutuo acuerdo legal del art. 777 LEC (anteriormente, la D.A. 6ª de la Ley Matrimonial 30/1981), todo ello por diversas razones que no es el momento de exponer aquí (puede verse, en extenso, la sentencia de esta misma Sección 4ª de 28-3-2001). Por otro lado, y con base en lo pretendido (en todo o en parte) por una u otro litigante, se admite la causa de separación consistente en el desafecto conyugal, nominativamente no mencionada en el Código, pero claramente incardinable en el art. 82-1° y, en ocasiones, también en el 2° del Código Civil, por recíproco incumplimiento grave y/o reiterado de unos y/u otros deberes conyugales (ensu caso también para con los hijos) de repecto, ayuda mutua en todos los sentidos, actuación en interés de la familia, convivencia, fidelidad y socorro mutuo, de los arts. 67 y 68 (además del amor que está en la base de todos ellos), sobre los que se extiende el consentimiento matrimonial prestado en su día, esto es, el pacto conyugal
c).- Lo dicho no significa que nuestro sistema legal de separación (en su caso, divorcio y nulidad) dependa de la sola voluntad unilateral de cualquiera de los cónyuges que quiera libremente separarse, pues sigue siendo un sistema causal o basado en alguna de las causas señaladas en la ley, que no es lo mismo que culpabilista. Aunque hay causas culpables, no son las únicas ni necesarias o preeminentes, debiendo de estarse a las circunstancias concretas de cada caso. Es cierto (y así lo hemos expresado en otras ocasiones; ejem: SAP -4ª- Coruña de 8-10 y 23-11-1999), que el derecho a la tutela judicial efectiva permite dar satisfacción al cónyuge no culpable o víctima de un actuar reprochable por parte de otro, verdadero causante de la separación, el cual no tiene que verse favorecido o impedir con su sola petición, reconvención o conformidad con la separación, la demostración y declaración judicial de su culpabilidad con las consecuencias que sean (un ejemplo extremo pero expresivo podría ser la hipótesis de un cónyuge que hubiese atentado contra la vida o la integridad física del otro e incluso condenado por ello, y una vez demandada la separación por el cónyuge sobreviviente-víctima por tal causa culpable, resulta claro que no podría respondérsele judicialmente diciendo que no hay que entrar en eso ni en causas culpables sino solo constatar la quiebra o el fracaso del matrimonio). Ahora bien, tampoco podemos olvidar que todo proceso tiene una finalidad práctica de resolución en el mejor modo posible y conforme a Derecho de los conflictos humanos planteados ante los tribunales. Por ello, también es exigible a los fines analizados un interés legítimo bastante, unas consecuencias prácticas y, desde luego, la demostración o prueba de las causas culpables alegadas. En este sentido o contexto es como ha de entenderse el mal expresado razonamiento de la sentencia apelada cuando dice que la separación es "sin expresión de causa y sin expresa declaración de culpabilidad de ninguna de los cónyuges", pues sí hay causa ("la desafectio") y en cierto modo culpa (pero de ambos cónyuges). En la misma línea añadir, en relación con la "affectio maritalis" que, como razonó la SAP (5ª) de Coruña de 20-12-1999, el Tribunal Supremo, en sentencias de 19-5-1983 y 11-2-1985, viene equiparado a la violación grave o reiterada de los deberes conyugales (causa 1ª del art.
82) la convivencia difícil o intolerable, con la consiguiente pérdida del mutuo afecto, respeto y ayuda, contraviniendo los deberes de los arts. 67 y 68, por lo que la acreditada falta de "affectio maritalis", con incumplimiento por parte...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba