SAP Girona 332/2007, 19 de Julio de 2007

PonenteJOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
ECLIES:APGI:2007:1293
Número de Recurso198/2007
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución332/2007
Fecha de Resolución19 de Julio de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Girona, Sección 2ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 198/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 PUIGCERDÀ

Procedimiento: nº 44/2006

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 332/2007.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a diecinueve de julio de dos mil siete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante IMMOBILIARIA ATAZAR S.A., representada por el Procurador D. JOAQUIM SENDRA BLANXART y defendida por el Letrado

D. RAMÓN CONTIJOCH PRATDESABA.

Ha sido parte apelada D. Bartolomé, D. Federico, D. Juan Y D. Sebastián, representada por la Procuradora Dña. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ Y DÑA. ROSA MARIA TRIOLA VILA y defendida por el Letrado D. RAFAEL MARTI MAIQUES.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Immobiliaria Atazar S.A., contra D. Federico, D. Juan y D. Sebastián y D. Bartolomé.

SEGUNDO

La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "DISPONGO DESESTIMAR íntegramente la demanda, e imponer las costas de esta primera Instancia a la parte actora".

TERCERO

En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO

En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 2 de julio de dos mil siete.

QUINTO

Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

De lo obrante en autos se desprende que la parte demandante solicita que se declare la constitución de servidumbre forzosa de paso en favor de la finca de su propiedad, parcela nº 52 de la urbanización "La Devesa del Golf" de Bolvir de Cerdaña, que se describe en el Hecho Primero de la demanda, a través de la parcela nº NUM000 del codemandado D. Bartolomé, en la forma que propone el Arquitecto D. Juan Francisco en el dictamen que se acompaña con la demanda.

Subsidiariamente, para el caso de que no fuera estimado el acceso propuesto, se solicita que la citada servidumbre forzosa se constituya por el lugar más idóneo en base al resultado de las pruebas practicadas, a criterio del Juzgado.

Y como segunda petición (según aclaración en la audiencia previa, ya que en la demanda se había planteado como alternativamente), pese a su aparente oscuridad se propugna la responsabilidad y la obligación de los vendedores de la finca enclavada en virtud de los compromisos asumidos en el contrato de compraventa, invocándose como indemnización en base al art. 1.124 C.C. por su incumplimiento contractual.

SEGUNDO

La sentencia de primera instancia refleja el carácter no público de los viales de la urbanización en que se encuentran las fincas cuyo carácter privado no obsta a las pretensiones de la demanda, en tanto a través de ella se pretende la salida a una vía que sea pública o de uso público en el ámbito de una urbanización privada, no convenientemente entregada o recepcionada por el correspondiente Ayuntamiento, y necesaria para la racional utilización de la finca de manera que sirva para poner en comunicación o transitar por ella sin derechos excluyentes de dicho uso.

La misma sentencia viene a reconocer que la parcela nº 52 de la sociedad demandante se encuentra enclavada y únicamente puede tener acceso a vía pública a través de la parcela nº NUM000, propiedad del codemandado Sr. Bartolomé o a través de la parcela nº 1 propiedad de Dña. Bárbara, que no ha sido llamada al proceso.

Y dicha sentencia interpreta que es de aplicación el apdo. 5 del art. 12 de la Llei 22/2001, de 31 de desembre, de regulació dels drets de superficie, de servitud i d'adquisició voluntaria o preferent, atendiendo a las fechas de adquisición de las respectivas parcelas por parte de los consortes Rafel- Bárbara y el Sr. Bartolomé, de donde extrae que la parcela nº 52 quedó enclavada y sin salida a vía pública o comunitaria como consecuencia de la venta por parte de los Sres Federico de la parcela nº 1, en abril de 1978, es decir, por un acto de disposición sobre una parte de la finca originaria.

Luego de conformidad con el art. 12 apdo. 5 mencionado, el paso se ha de obtener a través de la finca originaria o de la parte de la finca confrontante procedente de la originaria y no se ha de pagar indemnización. Y el resto de la finca originaria habría de ser la parcela número 1, puesto que la nº 7 era ya propiedad del Sr. Bartolomé desde 1968 y 1974 en cuanto a la zona coincidente con el víal.

Como la que debiera resultar afectada como finca sirviente, según la Sentencia, sería la finca nº 1 y su titular no ha sido traído al proceso, se desestima la demanda, decisión con la que muestra su disconformidad la parte demandante.

TERCERO

En cuanto a la desestimación de la demanda por entender que el paso debería llevarse a cabo a través de la parcela nº 1 cuyo titular no ha sido demandado, basta decir que ello será en el caso de entender, como el órgano "a quo", aplicable el apdo. 5 del art. 12, en los términos que aquel lo hace, pues de no ser así, al considerar que el paso ha de realizarse a través de la finca nº NUM000 donde aparece grafiado el víal, tal y como se solicita con carácter principal en la demanda, en nada afectaría al resultado del litigio el hecho de que no haya sido codemandado el titular de la finca nº 1.

Dicho esto, conviene señalar como probado que efectivamente la parcela nº 52, de la que es titular la mercantil demandante, está enclavada y sólo puede tener acceso a vía pública o de uso público a través de la parcela nº NUM000 propiedad del codemandado Sr. Bartolomé o a través de la parcela nº 1 propiedad de Dña. Bárbara.

Y el primer motivo del recurso viene a cuestionar la aplicación del apartado 5 del art. 12 de la Llei 22/2001 de 31 de desembre, porque la finca a través de la cual el órgano "a quo" entiende que debe dar salida a la finca aislada no tiene la misma procedencia que la parcela nº 52 y por lo tanto, al no haber sido segregadas de la misma finca matriz, no es de aplicación el citado apartado 5 del art. 12.

No le falta razón a esta parte recurrente, pues la parcela nº 52 y la parcela nº 1, pese a haber sido adquirida de los codemandados Sres. Federico por el matrimonio Rafel- Bárbara, en fechas diferentes, no solo tienen una existencia autónoma tanto física, como registral, sino que además no tienen la misma procedencia, al no formar parte de la misma finca originaria porque proceden de segregaciones efectuadas en fincas diferentes.

Así, analizando el histórico de dichas fincas, se observa que mientras la parcela nº 1, finca registral 1.105 de Bolvir es fruto de la agrupación de una parcela de 185 metros cuadrados segregados de la finca 842 de Bolvir y 2.274 de Puigcerdà, y de otra parcela de 3.750 metros cuadrados segregados de la registral 1.047 de Bolvir, la parcela nº 52, finca registral 1.254 de Bolvir, procede de la agrupación de una porción de terreno de 2000 metros cuadrados segregada de la finca registral nº 292 de Bolvir y de otra de 421 metros cuadrados segregados de la registral nº 548 de Bolvir.

Por lo tanto, no es de aplicación el apartado 5 del art. 12 de la Llei de superficie, servituts i adquisició preferente, pues la interclusión de la parcela nº 52 no se ha producido como consecuencia de un acto de disposición en la finca originaria que comporte que el paso haya de obtenerse por la parcela nº 1, pues estas no proceden de la misma finca de origen, sino de fincas diferentes, tanto física como jurídicamente, sin perjuicio de que en un momento determinado fueran adquiridas de manera independiente cada una de ellas, por los mismos compradores, que mantuvieron la existencia autónoma de las fincas, su realidad física y registral, aunque sin edificar en la parcela nº 52, que temporalmente quedaba como zona ajardinada anexa a la finca contigua, parcela nº 1, pero manteniendo su individualidad. Y tan es así que en fecha 21 de diciembre de 2004, esa parcela nº 52, que nunca dejó de tener su propia e independiente existencia como registral nº 1254 de Bolvir, es vendida a la mercantil "Immobiliaria Atazar S.A.", entidad aquí demandante que promueve la edificación de la parcela y reclama judicialmente la constitución de servidumbre de paso en base a las previsiones de los arts. 9 y 12 de la Llei 22/2001 de 31 de desembre de regulació del drets de superficie de servitud i de adquisició voluntaria i preferent, para obtener el acceso y la utilidad de la finca, de la manera menos incómoda y lesiva para la finca sirviente.

Por ello, que la finca hubiese pertenecido durante un tiempo a los mismos titulares de la parcela nº 1, e incluso que para edificar en la parcela nº 52, los camiones y maquinaria accedan a la misma a través de la parcela nº 1, no predestina el paso...

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