SAP Almería 112/2004, 10 de Mayo de 2004
| Ponente | JUAN RUIZ-RICO RUIZ-MORON |
| ECLI | ES:APAL:2004:597 |
| Número de Recurso | 389/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 112/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 2ª |
SENTENCIA nº 112
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
En la ciudad de Almería a diez de mayo de dos mil cuatro.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 389 de 2003 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Ejido seguidos con el nº 448 de 2002 sobre acciones confesoria y constitutiva de servidumbre en juicio ordinario entre partes, de una como actora
D. Juan Luis y, de otra como demandadas D. Javier y Dª Antonia , D. Pedro Jesús y Dª Almudena y la mercantil HORTIMES SL, cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por la Procuradora Dª. María Pilar Rubio Mañas y dirigida por el Letrado D. Javier García García y las segundas representadas por el Procurador D. David Barón Carrillo y dirigidas por la Letrada Dª. Rosario María Fernández Donaire y Dª. Concepción Cruz Rodríguez.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2003 cuyo Fallo dispone: "Que desestimando la demanda formulada por la procuradora Dª ELENA ROMERA ESCUDERO en nombre y representación de D. Juan Luis contra D. Victor Manuel Y SU ESPOSA Dª Marina , y tras el fallecimiento del primero sus herederos, D. Javier Y SU ESPOSA Dª Antonia , HORTIMER S.L. Y D. Pedro Jesús Y SU ESPOSA Dª Almudena , representados por el Procurador D. JOSÉ ROMÁN BONILLA RUBIO debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos deducidas, con imposición a la actora de las costas del presente procedimiento.".
Contra la referida sentencia, la representación de la parte actora presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo se revoque la sentencia y se dicte otra que acoja sus pedimentos dando lugar. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a las partes apeladas, que se opusieron, y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnaron deponencia y se señaló para la practica de la prueba y vista del recurso el día 7 de mayo de 2004, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
El actor D. Juan Luis , promovió demanda de juicio ordinario ejercitando acción que declare que las fincas de los demandados se hayan gravadas con una servidumbre de paso hasta camino público, sin indemnización, a favor de su finca, paso que ya existía desde que las fincas eran una sola; solicita también que se declare que la servidumbre pretendida, deberá discurrir por el camino que ya existe, por ser el punto menos perjudicial para los predios sirvientes y el más próximo al camino y con la anchura suficiente para el transito de vehículos y, asimismo, se declare la imposibilidad de utilizar de manera permanente una salida por el cauce de la rambla que tiene la finca al lindero de poniente.
Los demandados comparecidos en autos se opusieron a la existencia de la pretendida servidumbre de paso negando todos los extremos de la pretensión de la demanda así como la incongruencia en su planteamiento.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda absolviendo de ella a los demandados por no darse los presupuestos exigidos ni en el art. 541 del Código Civil ni en el art. 564 de igual texto legal . Dicha resolución es recurrida por la demandada.
Antes de entrar en lo que es propiamente materia de recurso, procede aclarar que tipo de acción se ejercita la parte actora, dada la confusión de conceptos que se contienen en la demanda y que son mantenidos y no aclarados en la sentencia recurrida, lo cual a su vez tiene suma importancia en orden a resolver la cuestión litigiosa.
Conforme al petitum de la demanda, tal como se solicita en el punto 1º y 4º, parece que el actor interesa se declare su derecho de servidumbre de paso que tiene sobre la finca de los demandados, es decir, ejercita una acción declarativa, llamada confesoria de servidumbre, que en el presente caso tendría su razón de ser, según la parte actora, al amparo del art. 541 del Código Civil ; mientras que si atendemos a los solicitado en los puntos 2º, 3º y 5º del suplico de la demanda, lo que parece deducirse de ello es que lo solicitado en ella es el establecimiento de una servidumbre forzosa de paso, al amparo del art. 564 de igual texto legal , por tanto, ejercitando una acción real constitutiva de servidumbre. La naturaleza de una y otra acción no sólo es distinta, sino incompatible en su ejercicio
En efecto la acción confesoria, es llamada así porque su objeto es hacer confesar la existencia de servidumbre, que compete al dueño del predio dominante contra quien le perturbe en el ejercicio de la misma o la desconozca, particularmente el propietario del predio sirviente, a fin de que se reconozca o respete su existencia y se prevenga al demandado a que se abstenga de realizar actor perturbatorios, correspondiendo la prueba de su existencia al actor ya que el dominio se presume libre. Mientras que la acción constitutiva del derecho de servidumbre tiende establecer un derecho real de tal naturaleza bien por vía negocial o judicial dándose los requisitos establecidos en los arts 564 y 566 del Código Civil .
No obstante ello, a fin de dar solución al problema planteado vamos a referirnos al caso litigioso, entendiendo que en la demanda se ejercitan dos acciones; la confesoria y la constitutiva del derecho de servidumbre.
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