SAP A Coruña 70/2007, 8 de Febrero de 2007
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2007:166 |
| Número de Recurso | 26/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 70/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
LA CORUÑA/A CORUÑA
SENTENCIA: 00070/2007
FERROL 4
Rollo: RECURSO DE APELACION 10026/2005
FECHA DE REPARTO: 27.10.05
SENTENCIA
Nº 70/07
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta
Ilmos. Sres. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ
En LA CORUÑA/A CORUÑA, a ocho de Febrero de dos mil siete.
Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio VERBAL Nº 416/04, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FERROL, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES-RECONVENIDOS-APELADOS DON Felipe y DOÑA María Luisa, representados en 1ª instancia por la Procuradora SRA. PEREIRA SANTELESFORO y dirigidos por el Letrado SR. PANTIN MANEIRO y de otra como DEMANDADOS-RECONVINIENTES-APELANTES DON Luis Francisco y DOÑA Valentina, representados en 1ª instancia por el Procurador SR. COUCE VIDAL y en esta alzada por el SR. CASTRO BUGALLO y dirigidos por el Letrado SR. VIVERO ÁLVAREZ; versando los autos sobre DESLINDE Y AMOJONAMIENTO, NEGATORIA DE SERVIDUMBRE ACCIÓN DECLARATIVA DE PROPIEAZD.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JYZGADO 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FERROL, con fecha 7/6/05. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Pereira Santelesforo en nombre y representación de don Felipe y doña María Luisa, contra don Luis Francisco y doña Valentina :
-
- DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de una serventía de paso que discurre desde los puntos A a E según resulta del plano obrante al folio 36 de los autos elaborado por el perito Sr. Luis Angel.
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- DECLARO, asimismo, que don Luis Francisco y doña Valentina, no tienen derecho a perturbar el camino de serventía antes citado.
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- En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Luis Francisco y a doña Valentina, a que derriben el muro de piedra, obras de relleno y canalizaciones que vierten a la citada serventía, restituyéndola a su estado anterior a la realización de tales obras.
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- Condeno expresamente en costas a don Luis Francisco y a doña Valentina.
Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Couce Vidal en nombre y representación de don Luis Francisco y doña Valentina, contra don Felipe y doña María Luisa, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra en la demanda reconvencional, con expresa condena en costas a los actores reconvencionales don Luis Francisco y doña Valentina.
Contra la anterior cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña, que podrá prepararse en su caso, ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, de acuerdo con el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
.
Contra la referida resolución por DON Luis Francisco y DOÑA Valentina, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a Ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ.
Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en cuanto no se oponga a la siguiente.
Interpone recurso de apelación la representación de D. Luis Francisco y de Dª Valentina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Ferrol en fecha 7 de junio de 2005, solicitando con su revocación, la desestimación integra de la demanda y la estimación de la reconvención. La sentencia apelada estimando la demanda, desestimando la reconvención, declara la existencia de una serventía que discurre desde los puntos A a E, según resulta del plano obrante al folio 36 de los autos elaborado por el perito Don. Luis Angel, asimismo que los demandados no tienen derecho a perturbar el camino de serventía antes citado, en consecuencia condena a los demandados a que derriben el muro de piedra, obras de relleno y canalizaciones que vierten a la citada serventía, restituyéndola a su estado anterior a la realización de tales obras, con expresa imposición de costas a los demandados. Aduce el recurrente, entre otras y varias cuestiones o motivos, que no ha resultado acreditado, salvo en lo que se reconoce, que el terreno sobre el que se pretende sustentar una serventía tenga el carácter comunitario propio de la misma, al estar individualizada su pertenencia respecto a cada uno de los predios por donde atraviesa la franja de terreno cuestionada, que ejercita acción negatoria de servidumbre de paso al no constar acreditado titulo de su constitución; subsidiariamente de reconocerse tal derecho real de servidumbre de paso, ejercita acción de variación de la misma por lugar menos oneroso para el predio sirviente.
Pretende la parte apelante la nulidad de la sentencia dictada en la primera instancia por quebrantamiento de formas o garantías esenciales procedimentales, en lo relativo a las pruebas propuestas a su instancia, que fue denegada su admisión y practica por el Juez "a quo", la prueba de reconocimiento judicial, así como la admitida de interrogatorio de parte, que por causa inimputable a la parte proponente no pudo practicarse por incomparecencia de la demandante Sra, María Luisa, alegando enfermedad, aportando certificado medico, solicitando que se la tuviera por confesa, lo que alega le ha causado efectiva indefensión.
En el presente caso, su argumentación no puede acogerse, cuya consecuencia seria la nulidad de actuaciones teniendo en cuenta que, como hemos declarado en otras ocasiones, que siendo ello subsanable en la segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando la practica de prueba en la alzada, y como no lo hizo la parte apelante en momento procesal oportuno no puede alegar indefensión alguna, cuando mecanismos le concedía la ley para poder subsanar el defecto alegado, máxime cuando no pidió en el juicio ante la incomparecencia de la parte por enfermedad el interrogatorio domiciliario, previsto para tales...
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...de conformidad con dicha sentencia, la existencia de serventía. Sobre la serventía también se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña nº 70/2007, de 8-2-2007, (sec. 4ª), rec. 26/2005 En el caso de autos, al igual que en dicha sentencia, también se ha producido un recon......