SAP Burgos 73/2006, 27 de Febrero de 2006
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2006:158 |
| Número de Recurso | 435/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 73/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑAARABELA CARMEN GARCIA ESPINAMAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00073/2006
S E N T E N C I A Nº 73
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Burgos, a veintisiete de Febrero de dos mil seis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los Ilmos. Sres. D. Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Mauricio Muñoz Fernández,
Magistrados, siendo Ponente D. Juan Miguel Carreras Maraña, pronuncia la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Rollo de Apelación nº 435 de 2005, dimanante de Juicio Ordinario nº 92/2003, sobre
reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de Abril de 2005 , siendo parte, como demandante-apelante D. Tomás, de Burgos, representado en este Tribunal por el Procurador D. José Roberto Santamaría Villarejo y defendido por el letrado D. Enrique García de Viezma Serrano; como demandados-apelados Dª. Marta y Dª. Pilar, representados en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Francisco González García y D. Luis Francisco, representado en este Tribunal por el Procurador D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Vicente Azpilicueta Olague.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acciones reales acumuladas, reivindicatoria de confesoria, de servidumbre de paso y negatoria de igual carácter de servidumbre de luces y vistas y de vertiente de tejado, y de condena de hacer; formuladas por el Procurador de los tribunales, Sr. Don José Roberto Santamaría Villarejo; en nombre y representación del Sr. Don Tomás; contra los demandados, Sra. Doña Marta; y esposo fallecido Sr. Don Victor Manuel, a quien sucedió en el procedimiento sus hijos Sres. Don Luis Francisco y Dª. Pilar; representados en autos junto a aquélla por el Procurador de los Tribunales, Sr. Don César Gutiérrez Moliner.- Habiendo con carácter previo en la Audiencia Previa desestimando la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario del art. 416-1, 3ª L.E.C ., opuesta por ambas demandadas; de falta de jurisdicción opuesta indebidamente por la representación procesal del demandado; debiendo entrar a conocer del propio fondo del asunto.- Y en consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a realizar las obras necesarias y adecuadas de sellado en la Vértice donde convergen las medianeras de la vivienda unifamiliar con terreno en PLAZA000 nº NUM000, de Burgos del actor y vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM001, de Brugos, de los demandados, evitando filtraciones a la finca del actor, a realizarse conforme al dictamen del perito judicial en plazo de 15 días naturales.- Y debiendo absolver y absolviendo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma a la parte demandada en relación al resto de acciones ejercidas.- No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia.".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Tomás, interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
El primer motivo de impugnación articulado por la parte recurrente se fundamenta en la acción principal confesoria de una servidumbre de paso, siendo la propiedad del actor, el inmueble denominado como "predio dominante", y la propiedad de los demandados, el "predio sirviente", por el que tendría que discurrir el paso pretendido e invocado por el actor.
El análisis del punto indicado, que se corresponde con el apartado a) del Suplico de la demanda, requiere la determinación de si el actor ha adquirido el derecho de servidumbre que fundamenta su pretensión principal por alguno de los medios establecidos en el Código Civil, y si tiene título para gravar el dominio ajeno.
Como punto de partida, procede significar que la propia parte actora no invoca como título de adquisición de la servidumbre de paso pretendida: ni Documento escrito, ni escritura de reconocimiento, ni prescripción adquisitiva, sino que el dueño del predio sirviente ha mostrado una actitud de consentimiento del paso con signos aparentes, como la existencia de una puerta durante un largo periodo de tiempo, y ha creado una apariencia consolidada de servidumbre.
No concurre, pues, título de adquisición del derecho de servidumbre de paso, pero, según los argumentos del recurso, se ha producido una apariencia de derecho de servidumbre, derivada de un "consentimiento tácito" de los sucesivos dueños de la era, lo que ha provocado en el dueño del predio dominante la confianza de la existencia y vigencia de una servidumbre de paso, ya que a través de la puerta de su cobertizo se accedía a la era, donde en este momento se ubica la vivienda de los demandados, y se pasaba por ella hacia la c/ Cortés.
Resulta, pues, necesario determinar si el actor goza de verdadero derecho de servidumbre de paso por la finca del demandado, y si su predio tiene la consideración de predio dominante en virtud de título legítimo de adquisición de la servidumbre. La servidumbre de paso, como discontinua, sólo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia conforme a los artículos 539, 540 y 541 CC (S.S. del T. S. de 11 noviembre 1954, 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993, de 23 junio y 14 julio 1.995 ) y dado el carácter discontinuo de la servidumbre de paso, impide su adquisición por prescripción, según las reglas generales del Código Civil; tal y como una constante doctrina jurisprudencial (SSTS de 11 noviembre 1954, 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 ).
Dicho lo que antecede, y considerando que en aplicación del art 348 CCV , la propiedad se presume libre, y que, por lo tanto, corresponde a la parte que pretende un derecho de servidumbre sobre predio ajeno la acreditación de esa limitación de la propiedad ajena, debe de concluirse que en este caso no se ha acreditado la presencia de ninguno de los supuestos referidos de adquisición de la servidumbre de paso a que se refiere el punto a) del Suplico de la demanda. Así, la parte actora no solo no aporta título de constitución de la servidumbre, sino que expresamente indica que carece de tal título. Tampoco concurre resolución judicial que establezca la constitución de la servidumbre; ni es de aplicación la denominada servidumbre por destino del padre de familia, pues los fundos en conflicto pertenecen y pertenecieron en el pasado a propietarios distintos. Por último, debe de significarse que, aún cuando los precedentes propietarios del pretendido como predio sirviente hubieren permitido al actor el paso por lo que fue una era, es lo cierto que ese consentimiento, que esa permisibilidad, o que esa licencia, no pueden elevarse a la categoría de voluntad expresa o de aceptación plena del gravamen de la era con una servidumbre a favor del actor.
Al respecto, y a mayor abundamiento, deben de significarse tres consideraciones de relevancia. En primer lugar, que no constando la presencia de título alguno de adquisición de la servidumbre, en aplicación del art 540 CCV , no se presenta reconocimiento eficaz del dueño del predio sirviente; y ello, por un lado, porque la aceptación del paso o su tolerancia no pueden equipararse al reconocimiento de que se grave la finca propia con una servidumbre de paso; y, por otro, porque el art. 540 CCV habla expresamente de "escritura de reconocimiento", lo que no es compatible con la invocación por el recurrente de la suficiencia del mero consentimiento tácito.
En segundo lugar, resulta que el propio actor, que pretende el reconocimiento de la servidumbre de paso, no concreta el lugar por donde discurre esa servidumbre que dice ostentar, pues afirma que se pasaba por lugares distintos de la era, y añade que pasaba "sin un recorrido concreto" para acceder al camino, hoy calle de Cortes, lo que supone que se pasaba a través de la era de forma discontinua y por un lugar inespecífico, inconcreto e indefinido, sin constitución del lugar de paso de forma concreta y objetiva.
En tercer lugar, debe de significarse que si el legislador exige título para constituir la servidumbre de paso, se debe a que se trata de un gravamen de gran intensidad para el predio sirviente que excluye el pleno uso de un bien propio a favor de otra persona o de otro fundo; y, por ello, se excluye la prescripción adquisitiva y se establece un acto concreto y específico de voluntad y de consentimiento expreso del dueño del predio gravado articulado en un título escrito. Además, lo ordinario es que esa cesión del dominio propio a favor del uso ajeno de un parte de la propiedad se establezca con una contraprestación o por destino del común propietario de las fincas en conflicto, lo que no ocurre en este caso. En nuestro caso, no consta esta situación de contraprestación, sino que, por el contrario, como informa el perito judicial, f 535, la pretensión del...
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