AAP Madrid 245/2005, 17 de Mayo de 2005
| ECLI | ES:APM:2005:5702 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 245/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 21ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
SENTENCIA: 00245/2005
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 21
1280A
Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42
-
N.I.G. 28000 1 7005083 /2003
Rollo: RECURSO DE APELACION 336 /2003
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 5 /2002
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID
Ponente:ILMA. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
CM
De: Gregorio
Procurador: JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ
Contra: Roberto, Marcelina, Carlos María, Juan Miguel, Domingo, Carla Y Juan.
Procurador: TERESA LÓPEZ ROSÉS, TERESA LÓPEZ ROSÉS, TERESA LÓPEZ ROSÉS ,
TERESA LÓPEZ ROSÉS
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ
D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ
En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil cinco.
La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 5/2002 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado don Gregorio, y de otra, como apelados- demandantes doña Marcelina, don Roberto; don Roberto, don Domingo, doña Carla, don Juan y don Carlos María.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la ILMA. Sra. Dª. ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.
La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 7 de junio de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la falta de legitimación activa de D. Roberto y estimando la demanda promovida por Dª. Marcelina, D. Roberto, D. Domingo, Dª. Carla, D. Juan Y D. Carlos María Y D. Roberto, representados por el procurador Dª. TERESA LOPEZ ROSES y asistidos del letrado D. CARLOS MARTINEZ DE VELASCO MORENO contra D. Gregorio, representado por el procurador D. JOSE PEDRO VILA RODRÍGUEZ y asistido del letrado D. FRANCISCO JAVIER RUBIO RODRÍGUEZ-VIGIL:
Debo declarar y declaro que los herederos de D. Gregorio y de Dª. Marcelina lo son los dos hijos legítimos de dichos cónyuges, Dª. Marcelina y D. Gregorio, a los que corresponde adjudicar, a cada uno de ellos, un tercio de los bienes que integran la herencia de sus nombrados padres, y que además son herederos de los mencionados testadores sus nietos, D. Roberto, D. Domingo, Dª. Carla, D. Juan y D. Carlos María que heredarán conjuntamente en representación de su madre fallecida Dª. Carla, la restante tercera parte indivisa en la herencia de sus nombrados abuelos, a razón de una quinta parte indivisa para cada uno de ellos de la expresa tercera parte.
Debo declarar y declaro que el inventario que comprende los bienes relictos al fallecimiento de los cónyuges causantes de las herencias por que se promueve el presente litigio, son los relacionados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, sin perjuicio de que dicho inventario se adicione con cualquiera otra clase o número de bienes cuya preexistencia se acredite suficientemente como integrantes de las masas hereditarias de que se trata.
Debo acordar y acuerdo con respecto a los bienes inmuebles que se inventarian o sea el piso NUM000, puerta NUM001 del PASEO000NUM002 Madrid, y plaza de garaje número NUM003 existente en la misma finca, que en el trámite de ejecución de sentencia y a falta de acuerdo de los coherederos, se saquen a pública subasta con admisión de licitadores extraños por el tipo en que se hayan quedado evaluados pericialmente y con arreglo a lo preceptuado en el art. 655 y ss de la LECiv; para que el precio que se obtenga de su venta pública se acredite a los herederos en proporción a sus haberes respectivos en las operaciones divisorias que se practiquen.
Debo acordar y acuerdo también que en el citado trámite de ejecución de sentencia, se proceda por un contador partidor designado de acuerdo con lo prevenido en los arts. 784 y ss de la LECiv., a realizar las operaciones divisorias de los bienes relecitos de los causantes entre sus herederos señalados, en proporción de los haberes que a cada uno corresponde, haciendo lotes y adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad y especie, guardando para ello la posible igualdad, según los valores que para cada uno de dichos bienes se hayan peritado, previendo además la deducción de los gastos de partición de hechos en interés común de todos los coherederos, sin perjuicio de la liquidación final de estos últimos, en cuyas operaciones se computen además los ingresos y gastos de la administración testamentaria.
Las costas se imponen a la parte demandada, excluyendo las correspondientes a D. Roberto que, al no ejercitar acción, no se imponen costas".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de 18 de febrero de 2005, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2005.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida.
El demandado D. Gregorio tras serle notificada la sentencia de instancia en la que se estimaba en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa de D. Roberto por no ser heredero de los causantes del resto de litigantes D. Gregorio y Dª Marcelina y se ESTIMABA la demanda interpuesta por Dª Marcelina y D. Roberto, D. Domingo, Dª. Carla, D. Juan y D. Carlos María contra aquél imponiéndole las costas, interpuso recurso de apelación fundado en tres motivos: 1º.- Infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponerle las costas de la instancia; 2º.- Infracción de los artículos 982.2º y 774 del Código civil; y 3º.- Infracción del artículo 1476.3º del Código Civil al declararse que los inmuebles consistentes en vivienda y plaza de garaje sitos en el PASEO000 número 174 de Madrid eran gananciales incluyendo su valor al cincuenta por ciento en el inventario de los causantes de los litigantes.
El recurrente a través de los dos últimos motivos de apelación lo que vuelve a plantear es si sus sobrinos, hijos de su hermana Carla, son o no herederos de su madre, Dª Amelia; tanto en la testamentaria como en este procedimiento el recurrente ha venido manteniendo que al haber premuerto su hermana "Carla" a su madre Amelia los actores nietos de esta última no tiene derecho a heredarla, no discutiendo el derecho respecto de los bienes que integraban el caudal relicto de su padre y abuelo respectivamente D. Gregorio, y en conexión con ello que los dos inmuebles antes referidos eran propiedad privativa de su madre y abuela, calificación importante siempre que se admitiera su tesis de que al premorir su hermana a su madre, lo que habría es un derecho de acrecer a favor de él y de la actora, su hermana, Dª Marcelina, calificación que carecería de relevancia si como se recoge en la sentencia tal derecho de acrecer no se produce porque los sobrinos del recurrente, y codemandantes son también herederos.
La parte demandada en la instancia planteó dos cuestiones previas al debate de fondo, una la excepción de falta de legitimación activa de D. Roberto que fue estimada, y la imposibilidad de ejercitar en este proceso la acción de división de cosa común referida precisamente a los inmuebles, pretensión esta última que no ha prosperado y que es firme. En consecuencia, estos dos temas no son objeto de la apelación.
Y por último antes de entrar a examinar los motivos del recurso es preciso indicar que la parte demandada en ningún momento ha reconvenido lo que es un dato importante a la hora de resolver el motivo primero de apelación que se hará en último lugar en relación con el pronunciamiento sobre costas que ha sido impugnado.
Son hechos acreditados de los que debe partirse para resolver la apelación en cuanto a quienes son herederos de la herencia de Dª Amelia los siguientes:
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- Que la actora Dª Marcelina y el demandado D. Gregorio son hermanos, siendo sus padres D. Juan y Dª Amelia.
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- Que estos últimos tuvieron una hija más, Dª Carla que tuvo cinco hijos que son también litigantes D. Roberto, D. Domingo, Dª Carla, D. Juan, Y D. Carlos María.
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- Que el 3 de agosto de 1948 tanto D. Gregorio como Dª Amelia otorgaron testamento en el que disponían del tercio de libre disposición a favor él de su esposa, y ella a favor de su esposo, instituyendo a sus tres hijos (Marcelina, Juan y Carla) como "únicos y universales herederos, por partes iguales y en pleno dominio" del "remanente de todos sus bienes, derechos y acciones, presentes y futuros".
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- D. Gregorio falleció el 25 de agosto de 1982.
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- Dª Carla quien había otorgado testamento el 15 de noviembre de 1986 instituyendo herederos universales de todos sus bienes a sus hijos, falleció el 25 de enero de 1996.
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- Dª Amelia falleció el 1 de agosto de 2000.
Partiendo de lo anterior la parte actora formuló su demanda solicitando que se declarara que "los herederos de D. Gregorio y de Dª Amelia lo son los hijos legítimos de dichos cónyuges Dª Marcelina y D. Gregorio a los que corresponde adjudicar, a cada uno de ellos, un tercio de los bienes que integran la herencia de sus nombrados padres, y que además son herederos de los mencionados testadores sus nietos, D. Roberto, D. Domingo, Dª Carla, D. Juan y D. Carlos María, que heredarán conjuntamente en...
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