SAP Guipúzcoa 395/2006, 22 de Diciembre de 2006
| Ponente | MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LA TORRE |
| ECLI | ES:APSS:2006:911 |
| Número de Recurso | 2319/2006 |
| Procedimiento | Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 |
| Número de Resolución | 395/2006 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
Sección 2ª
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012
Tfno.: 943-000712
Fax: 943 00 07 01
N.I.G. 20.05.2-05/006917
Apel.j.verbal L2 2319/06
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 5 (Donostia)
Autos de J.verbal recl.L2 514/05
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Recurrente: SAN PATRICIO S.COOP.LTDA.
Procurador/a: FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ
Abogado/a: VICTORINO ROMAN PEREZ BARRIUSO
Recurrido: Marcelino
Procurador/a: ISABEL MARIN CANO
Abogado/a: ANDRES JOSE ANAUT GARCIA
SENTENCIA Nº
ILMOS SRES.
DOÑA YOLANDA DOMEÑO NIETO
DOÑA Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
DON FELIPE PEÑALBA OTADUY
En Donostia-San Sebastian, a veintidos de diciembre de dos mil seis.
La Ilma. Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Segunda, constituída por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Ordinario nº 514/05 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Donostia, seguido a instancia de SAN PATRICIO S.Coop.Ltda. (demandante-apelante) representado en esta instancia por los Procuradores Sr. Mendavia y defendido por el Sr. Perez Barriuso, contra Marcelino (demandado- apelado) representado en esta instancia por el Procurador Sra. Marin y defendidos por el letrado Sr. Anaut; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 19 de Abril del 2006.
El día 19 de Abril de 2006 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Donostia dictó sentencia que contiene el fallo siguiente:
CON DESESTIMACIÓN INTEGRA de la demanda presentada por la representación procesal de SAN PATRICIO SOCIEDAD COOPERATIVA LTDA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Marcelino y condeno a SAN PATRICIO SOCIEDAD COOPERATIVA LTDA al pago de las costas de la presente instancia.
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por dos de ellas recurso de apelación, que fue admitido y elevado los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 17 de Octubre de 2006.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE.-
La parte apelante SAN PATRICIO S.COOP.LTDA, recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, en la que se desestima su demanda en ejercicio de la acción de recobrar la posesión de una porción de terreno ocupada por el demandado D. Marcelino, sobre la cual construyó un muro de delimitacion de su finca, colindante con la de la entidad actora.
El demandado opuso diversas excepciones frente a la pretensión actora, y alegó la inadecuación del procedimiento, no en cuanto al trámite elegido, que es el cauce del juicio verbal previsto en el art. 250 de la L. de Enjuicimiento Civil, sino en cuanto a la concreta acción ejercitada al amparo de dicha norma, por cuanto habiendose construido un muro sobre la porción del terreno cuya posesión pretende ostentar la actora, hubiera debido solicitarse la suspensión de la obra nueva, antes de su finalización.
Tal criterio fue acogido por la juzgadora, con la consecuente desestimación de la demanda.
Decisión frente a la que se alza San Patricio S. Coop. Ltda, alegando una serie de motivos que serán objeto de análisis por la Sala, teniendo tambien en cuenta la oposición formulada por la parte apelada, que solicita la confirmacion de la sentencia.
A la vista de los términos en que se plantea el debate en la alzada, la Sala debe examinar en primer lugar si la juzgadora ha resuelto correctamente al admitir la excepcion de inadecuación de procedimiento esgrimida por el demandado.
El Sr. Marcelino alegó en su contetación a la demanda que la entidad actora no podía solicitar la recuperación de la posesión de la franja de terreno litigiosa, por cuanto habiendose construido sobre la misma un muro, la recuperación de la posesión del terreno daria lugar a la demolición del mismo, por lo que hubiera debido instarse antes de su finalización, la suspension de la obra nueva, al amparo de la acción prevista en el art. 250.5º de la L. de Enjuiciamiento Civil.
Pues bien, analizada la prueba practicada acerca de las circunstancias en las que el muro se construye,debe tenerse en cuenta que,
- El Sr. Marcelino planteó en la Junta del Consejo Rector de la Cooperativa, de la que el forma parte, celebrada el dia 7 de Junio de 2004, la propuesta de edificar un muro para delimitar su propiedad colindante a los terrenos del colegio, con un trazado que implicaba el trueque de un area del colegio de 15,62 metros cuadrados, a cambio de una cesión por parte del Sr. Marcelino de 13,61 metros. Propuesta que no obtuvo respuesta en ese momento, puesto que el Consejo Rector, despues de deliberar, no llegó a ninguna decisión. De lo que se desprende, y además así lo reconoce el demandado en su contestación, y tambien en su declaración prestada en el acto del juicio, que el muro comenzó a construirse despues del dia 7 de Junio de 2004.
- Tal y como consta en el calendario escolar aportado a los autos, el curso siguiente se inicia, despues de las vacaciones de verano, el dia 9 de Septiembre de 2004.
- Circunstancias que obligan a otorgar credibilidad a lo alegado por la actora, cuando manifiesta que no tuvo conocimiento de la realización de la obra, hasta que el colegio abrió nuevamente despues de las vacaciones escolares. Por otra parte, si el demandado sostiene que cuando se construyó el muro, el colegio conoció tal hecho, le corresponde la carga de probar que efectivamente la construccion se realizó cuando el colegio estaba todavía abierto y sus responsables tuvieron la posibilidad de observar lo ocurrido.
Y partiendo de dichas consideraciones, debemos hacer referencia a la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de las acciones previstas el art. 250 de la L.E.C, en su apartado cuarto (las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute), y en su apartado quinto (las que pretendan que el Tribunal...
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