SAP Barcelona 42/2008, 4 de Febrero de 2008
| Ponente | BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO |
| ECLI | ES:APB:2008:3445 |
| Número de Recurso | 142/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 42/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCION DECIMOQUINTA
ROLLO Nº 142/2007 - 3ª
JUICIO ORDINARIO 367/2005
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA
S E N T E N C I A num. 42/2008
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 367/2005 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona a instancia de la mercantil PENTATECNO S.L, representada por el Procurador D. Albert Grasa Fábrega y defendida por el Letrado D. Jorge Grau Mora, contra D. Eloy, D. Alfonso y TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE PRODUCTOS INDUSTRIALES Y COSMÉTICOS DE GRAN CONSUMO S.L (TECNOINDUSTRIA), representados éstos por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y defendidos por el Letrado D. Jaime Sanz Márquez, y contra COSMEPHARMA S.A, representada por la Procuradora Dña. Esther Suñer Ollé y defendida por el Letrado D. Francesc Cano Bada.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:
"Estimando la demanda interpuesta por la representación en autos de la entidad mercantil PENTATECNO S.L condeno a la mercantil COSMEPHARMA S.A y, en consecuencia:
1)Declaro que la actividad de COSMEPHARMA S.A consistente en el lanzamiento al mercado y la explotación de los productos ART WORK con la presentación u elementos, incluidos los publicitarios, que constituyen una clara imitación de los propios del actor y creados por éste, son constitutivos de competencia desleal.
2)Declaro que, con ocasión de los actos de COSMEPHARMA S.A, esta mercantil ha causado daños y perjuicios.
3)Condeno a COSMEPHARMA S.A a cesar en la explotación de los productos referidos en la demanda y, en general, de cualquiera otros que constituyan imitaciones confusorias de los legítimos productos explotados por el actor o/y en su representación.
4)Condeno a COSMEPHARMA S.A a retirar del tráfico económico cualesquiera productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas o cualquiera otra documentación en la que se hayan materializado los actos de competencia desleal.
5)Condeno a COSMEPHARMA S.A a la destrucción de cualesquiera elementos utilizados en la explotación de los productos ART WORK que motivan la presente demanda (envases, material de embalaje y/o publicitario), que obren en su poder y/o hayan sido retirados del mercado y eventualmente de cualesquiera otros productos, embalajes y demás material publicitario que constituya una imitación de los propios de los actores.
6)Condeno a la mercantil COSMEPHARMA S.A a abonar a la actora, en concepto de reparación de daños y perjuicios, la cantidad de 101.955'11 euros.
7)Condeno a COSMEPHARMA S.A a la publicación a su costa de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento en dos periódicos o publicaciones de ámbito nacional, a designar por PENTATECNO.
8)Condeno a COSMEPHARMA S.A al pago de las costas del procedimiento.
9)Absuelvo a D. Eloy, D. Alfonso y a la mercantil TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE PRODUCTOS INDUSTRIALES Y COSMÉTICOS DE GRAN CONSUMO S.L de lo pretendido de contrario. Respecto de estas costas cada parte hará frente a las suyas y las comunes por mitad."
Contra las sentencias mencionadas se interpuso recurso de apelación por las representaciones de COSMEPHARMA S.A y PENTATECNO S.L, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que se opuso, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 16 de enero de 2008.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.
Hechos relevantes.
Ha quedado acreditado en la primera instancia que, con fecha 17 de enero de 2002, PENTATECNO S.L y COSMEPHARMA S.A suscribieron un contrato de colaboración de diez años prorrogables, en virtud del cual la primera se encargaba de la formulación y fabricación de productos de cosmética capilar y la segunda se encargaba, en régimen de exclusiva, de distribuirlos directamente o por medio de sus socios y distribuidores en el territorio nacional, recibiéndolos de PENTATECNO totalmente acabados y etiquetados. En el extranjero la distribución correspondía a PENTATECNO. Hasta este momento, cada casa había actuado en el mercado con su propia marca: PENTATECNO acababa de solicitar (diciembre de 2001) la marca AIDHA KLHER para ese tipo de productos, mientras que COSMEPHARMA venía operando con la marca ART WORK desde noviembre de 1989. De esta forma, para el lanzamiento de los productos a los que se refiere ese contrato de colaboración, no se imposibilita la comercialización de productos de cosmética capilar con la marca exclusiva de cada contratante, pero sí se pacta que los referidos en el contrato serían distribuidos bajo una nueva marca, solicitada conjuntamente por ambas empresas también en enero de 2002, que es ART WORK OF AIDHA KLHER. Esta nueva marca podía ser utilizada en exclusiva por PENTATECNO en el extranjero. Los productos efectivamente se comercializan con esta nueva marca, con un etiquetado y envasado característico, elaborado por PENTATECNO, y tienen éxito en el mercado, incrementando sus ventas progresivamente a lo largo de 2002 (366.739 euros), 2003 (410.658 euros) y 2004 (419.903 euros).
PENTATECNO se constituyó en febrero de 2000 por D. Javier, D, Eloy, D. Alfonso y la mercantil Roberto Carlos Eiser S.L, que es la entidad que le suministra los productos que la actora vende. El Sr. Alfonso, además de socio, desempeñó funciones en la entidad como director técnico y controlador de ventas, aunque cesó en abril de 2004, tras una baja médica de un mes. De la misma forma, el Sr. Eloy, socio de PENTATECNO, había sido contratado por Roberto Carlos Eiser S.L como jefe de grupo en abril de 1999 y actuó como director comercial, hasta el 30 de abril de 2004, cuando cesa tras una baja médica de un mes. No obstante, ambos mantienen su condición de socios de la demandante PENTATECNO.
Meses antes del cese, en diciembre de 2003, el Sr. Alfonso constituye TECNOLOGÍA Y DESARROLLO DE PRODUCTOS INDUSTRIALES Y COSMÉTICOS DE GRAN CONSUMO S.L (TECNOINDUSTRIA), dedicada a la fabricación y comercialización de materias primas auxiliares para productos cosméticos y de cosmética humana y animal, trabajando en dicha entidad, que ha realizado algunos contratos con COSMEPHARMA.
Pues bien, en octubre de 2004, COSMEPHARMA, operando bajo su marca exclusiva ART WORK, relanza una línea de tintes capilares, presentándolos como una mejora de los productos ART WORK que venía comercializando desde hacía años, como una evolución continuista de la imagen del producto que busca llamar la atención por encima de otras marcas más discretas.
En 2005, más concretamente desde octubre-noviembre de 2004, las ventas de los productos ART WORK OF AIDHA KLHER se desploman a unos 30.822 euros.
Los anteriores son hechos sólidamente fundados en los documentos, muy abundantes, que obran en las actuaciones, y todos los dictámenes periciales aportados, que vienen a coincidir en la existencia de un desplome en las ventas de ART WORK OF AIDHA KLHER a finales de 2004 ; son hechos que operan como un mínimo probatorio que no puede ser controvertido. A partir de aquí, las visiones de las partes sobre el origen de lo ocurrido y su responsabilidad respectiva son muy diferentes, en un contexto de enfrentamiento en todos los ámbitos, penal, civil e incluso fiscal. La pretensión de la parte actora, PENTATECNO S.L, en el proceso de que trae causa el recurso se orientaba a la obtención de una declaración judicial que dejara sentado que la comercialización por parte de la empresa demandada COSMEPHARMA S.A de sus productos ART WORK en octubre de 2004 con la presentación y promoción publicitaria empleada, sirviéndose de la intermediación de los demás demandados D. Eloy, D. Alfonso y TECNOINDUSTRIA, fue un acto de competencia desleal de confusión e imitación con arreglo a los artículos 6, 11 y 12 de la LCD, por lo que solicitaba la condena a los demandados a cesar en la comercialización de dichos productos, a la retirada y destrucción de los ya comercializados y el material de embalaje, presentación promocional y publicitaria, a la publicación de la sentencia en dos periódicos de cobertura nacional, y a resarcirle por los daños y perjuicios sufridos que se demostraran en la fase de prueba.
La sentencia de primera instancia atiende sustancialmente a los argumentos de la demandante en relación a COSMEPHARMA, fijando una indemnización a su cargo de 101.955'11 euros, aunque desestima íntegramente la pretensión de PENTATECNO en relación al resto de demandados, a quienes absuelve, aunque sin...
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