SAP Madrid 422/2013, 4 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 422/2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 9 (civil) |
| Fecha | 04 Octubre 2013 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013029
Recurso de Apelación 787/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1482/2009
APELANTE: D./Dña. David y otros 11
PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ
APELADO: BANKINTER S.A.
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
SENTENCIA NÚMERO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 787/2012
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil trece.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1482/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 787/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante D. Lázaro, D. Sergio, D. Pedro Francisco, Dª. Gloria, Dª. Sagrario en nombre propio y en el de su hijo menor D. Demetrio, D. Jacobo, D. Rodolfo, D. Jesús Carlos, Dª. Delfina, D. Candido y D. David, representados por la Procuradora Dª. María Jesús González Diez; y de otra, como demandado y hoy apelado BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Dª. Rocío Sampere Meneses; sobre reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D . JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, en fecha diez de mayo de dos mil doce, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ en nombre y representación de D. Lázaro, D. Sergio, D. Pedro Francisco y Dª. Gloria, Dª. Sagrario (como representante legal de su hijo menor D. Rubén ), D. Demetrio, D. Jacobo, D. Rodolfo, D. Jesús Carlos, Dª. Delfina y D. Candido y D. David contra la mercantil BANKINTER, S.A. debo absolver a la demandada de las pretensiones que contra la misma se contienen en el escrito de demanda, con imposición de costas a los demandantes."
Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por las representaciones procesales de la parte apelada y apelante y denegados por Autos de fecha 11 de octubre de 2012 y 20 de febrero de 2013 respectivamente, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día tres de octubre de dos mil trece.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que se complementan
con los siguientes.
Los demandantes ejercitaron contra Bankinter, S.A. acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento doloso o negligente de sus obligaciones contractuales y legales con motivo de la suscripción por los actores en abril de 2008 de un producto financiero estructurado denominado "Bono cupón euro/dólar 6%", emitido por Lehman Brothers Treasury Co. BV; en las respectivas órdenes de contratación se indicaba que "es una alternativa de inversión vinculada al comportamiento del tipo de cambio del euro contra el dólar entre el 25 de abril de 2008 y el 25 de abril de 2013, fecha en que se determinará el importe del reembolso con referencia al comportamiento de este tipo de cambio durante ese período".
Según se exponía en la demanda, Bankinter "colocó" ese producto financiero a los demandantes, induciéndoles a engaño al hacerles ver que el único riesgo de tales productos consistía en la pérdida de los rendimientos, puesto que el capital estaba "100% garantizado", en caso de evolución negativa del valor de las divisas subyacentes, pero ocultando en todo momento el "riesgo del emisor" y que las comisiones percibidas por Bankinter eran superiores a las normales del mercado, de modo que, de haber conocido los actores la totalidad de la información, no habrían firmado la orden de compra. Agregaba la demanda que Bankinter incumplió su obligación de informar a posteriori a los actores sobre las vicisitudes que se iban produciendo en relación con la inversión, lo que les habría permitido reducir las pérdidas ocasionadas por la actuación de Bankinter.
Se pedía en la demanda la declaración de que Bankinter había incumplido o cumplido defectuosamente sus obligaciones contractuales y que fuera condenada a reponer el capital invertido por cada uno de los demandantes y someterlo a las mismas condiciones pactadas en los documentos contractuales, con el capital 100% garantizado. De forma subsidiaria, se pedía la condena a reintegrar el capital invertido por cada uno de los actores, más intereses legales, deduciendo en su caso el valor que tenga el bono-cupón en la fecha del pago efectivo de la indemnización.
La sentencia de instancia desestimó totalmente la demanda, habiendo sido apelada por los demandantes.
Los apelantes estructuran su recurso haciendo referencia en primer lugar a la acción ejercitada, insistiendo en que no es una acción de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios. En segundo lugar se refiere a la calificación del contrato suscrito por cada actor con Bankinter, que considera como "gestión asesorada de cartera". El apartado tercero enumera los incumplimientos contractuales que atribuyen a Bankinter, distinguiendo los que son previos, simultáneos y posteriores a la contratación. Un último y breve apartado se refiere al daño, que considera evidente porque tras la quiebra de Lehman Brothers los bonos están valorados "aproximadamente" en un 12%, habiéndose perdido, por tanto, el 88% de la inversión; y a la relación de causalidad, remitiéndose aquí a la demanda y afirmando que es incontestable porque, como consecuencia del incumplimiento de Bankinter, los apelantes "tomaron su decisión y se mantuvieron en la misma insuficientemente informados".
De forma previa pide el recurso de los actores que se declare la inadmisión del dictamen pericial presentado por Bankinter por haberse aportado fuera de plazo, de acuerdo con el artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La contestación a la demanda de Bankinter se presentó el 15 de noviembre de 2010, anunciándose en ella la presentación posterior del dictamen. Este fue presentado junto con un escrito el día 21 de junio de 2011; la audiencia previa estaba señalada para el 28 de junio siguiente. El día 23 (jueves) era festivo y los días 25 y 26 eran sábado y domingo.
Conforme al artículo 337.1 de la L.E.Civil, esos dictámenes deben aportarlos las partes " para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario ". El momento de aportación correcto es, por tanto, en cuanto se disponga del dictamen ; el dictamen de que se trata tiene fecha de 17 de junio de 2011 (viernes), pero no es presentado hasta el día 21, luego no se presentó por Bankinter en cuanto dispuso de él, vulnerando el precepto citado.
Además, los más de siete meses transcurridos desde que se presentó la contestación a la demanda permiten asegurar que tuvo un plazo amplísimo para presentar el dictamen, pero decidió hacerlo apurando el último plazo legal, como si la ley ordenase presentar el dictamen precisamente "cinco días antes de la audiencia previa", cuando este momento es el último de un plazo, no el día preciso en que se ha de aportar el dictamen, y en todo caso está subordinado a que debe presentarse en cuanto se disponga de él. Cabría, por otro lado, exigir alguna justificación de que no se pudo presentar el dictamen a lo largo de ese período de siete meses, pues la parte contraria tiene derecho a acudir a la audiencia previa con perfecto conocimiento del dictamen pericial contrario. Lo expuesto basta para acordar la ineficacia del dictamen pericial presentado por Bankinter el 21 de junio de 2011, estimando en este aspecto el recurso.
De forma añadida, cabe apuntar que no se presentó el dictamen cinco días antes de la audiencia previa, pues en esos días solo han de computarse los hábiles, lo que supone que debió presentarse, como tarde, el viernes 17 de junio, sin que aquí resulte aplicable la prolongación del plazo hasta las quince horas del día siguiente ( artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues hablamos de un plazo contado hacia atrás, en contra del supuesto habitual. De esa manera, los cinco días anteriores al inicio de la audiencia previa serían 20, 21, 22, 24 y 27 de junio, sin poder computar el mismo 28, que no es día "anterior" al inicio de la audiencia previa.
La sentencia de instancia considera que no existió relación de asesoramiento entre los actores y Bankinter. La conclusión que obtiene esta Sala de las pruebas que obran en autos es la contraria. Conforme al artículo 63.1.g) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, se entiende por asesoramiento en...
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