SAP Madrid, 9 de Diciembre de 2002
| Ponente | MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2002:14477 |
| Número de Recurso | 679/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 22ª |
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA
En Madrid, a 9 de Diciembre de dos mil dos
La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos de modificación de medidas nº 2/01 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz , seguidos entre partes:
De una, como apelante, Doña Rebeca , representada por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro y asistida por el Letrado Don Rafael Mourtua Ruiz.
De otra, como apelado, Don Armando , representado por la Procuradora Sra. González García del Río y asistido por el Letrado Doña Beatriz Guitian Fernández de Córdoba, siendo parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA.I.ANTECEDENTES DE HECHO
La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia apelada.
Que en fecha 12 de Junio de 2001 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Estimo la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la procuradora Doña Concepción Iglesias Martín en nombre y representación de Don Armando contra Doña Rebeca , y debo de declarar y declaro extinguida la obligación de Don Armando , de abonar la cantidad que por pensión compensatoria, se le establecía en la sentencia de divorcio 210/2000, de fecha 11 de diciembre de 2000 ; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".
Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Rebeca presentando en el escrito de alegaciones los motivos de impugnación.
Del mismo se dio traslado a la otra parte que a través de su representación presentó el correspondiente escrito oponiéndose.
Remitidos los autos a esta Superioridad, se acordó señalar vista que se le celebró el día 28 de los corrientes con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Un solo motivo trae a la parte apelante a la presente alzada, con objeto de obtener la revocación de la sentencia de instancia, y en su lugar se dicte otra resolución que con estimación de su recurso, acuerde la no supresión de la pensión compensatoria concedida en su día a doña Rebeca en el procedimiento de divorcio. Denuncia que la sentencia de instancia carece de motivación, o la misma es claramente insuficiente. No aplica la doctrina jurisprudencial relativa a las causas extintivas de pensión compensatoria en caso de relación "more uxoria" así como también que omite toda apoyatura legal sobre las razones que justifican el apartamiento de la jurisprudencia en la materia. Igualmente denuncia error en la valoración de la prueba ya que el Juez de instancia basa la existencia de una relación marital de doña Rebeca con tercera persona en dos probanzas: 1º.-un recibo de luz que aparece a nombre de una persona que no es la señora Rebeca , y, 2º.- el nacimiento de dos gemelos. Y por último destaca la total ausencia de análisis, probatura y deducciones que llevan al Juzgador a considerar que existe una relación "more uxoria " justificativa de la extinción de pensión compensatoria. Las únicas pruebas obrantes en autos que llevan al Juzgador a considerar que existe convivencia " more uxoria " son única y exclusivamente las dos antedichas. No hay prueba testifical de relación estable con tercera persona; pese a constar el examen de un menor que convive con su madre, no se alude a la convivencia con otro varón; no hay prueba documental de la que se pueda inferir que se comparte un patrimonio o rentas con otro hombre.
Respecto a la titularidad del recibo de luz, parece que el Juez reputa la convivencia marital de la Sra. Rebeca con el titular de dicho recibo; pero dicho titular es don Constantino , propietario de la vivienda donde se aloja el grupo familiar de la Sra. Rebeca , a cuyo nombre aún se conserva el contrato con la compañía eléctrica y que es precisamente el esposo de la hermana de la Sra. Rebeca , es decir, su cuñado que reside en Londres. Es cierto y reconoce, y no discute, y así está probado, que han nacido gemelos fruto de una relación (que no convivencia "more uxoria") con Don Jose Ramón ; paternidad que el propio ex - exposo atribuye a éste. Pues bien, a pesar del nacimiento de dos mellizos, no obstante, afirma la recurrente, no se dan los presupuestos exigidos en el artículo 101 del Código Civil y doctrina que lo desarrolla, para proceder a la extinción de la pensión compensatoria, ya que no existe entre la Sra. Rebeca y el Sr. Constantino convivencia marital, entendida ésta, siguiendo la doctrina jurisprudencial, como estable, duradera y continuada similar a la conyugal con una comunicación personal y de intereses económicos recíprocos, que en la práctica venga a generar un estado familiar de facto, sin que sea suficiente una convivencia esporádica y aislada, más o menos pasajera, con el que es el padre (resumen de la doctrina jurisprudencialde las sentencia de las Audiencias Provinciales, que cita.) Sostiene la recurrente que en el caso de autos no se dan las notas antedichas; que si bien tuvo una relación pasajera con el Sr. Constantino fruto de la cual, nacieron los mellizos, no ha existido convivencia marital en los términos antedichos, el Sr. Jose Ramón mantiene el domicilio separado de la Sra. Rebeca , y no hay ninguna prueba en los autos que lleve a esa conclusión.
Por último, en la sentencia apelada no existe examen ni evaluación de prueba, ni siquiera indiciaria, que describa la probabilidad razonable de existencia de una relación tal que se configure como causa suficiente para eliminar el derecho a pensión, a tenor del artículo 101 del Código Civil ; ni siquiera existe en autos prueba alguna (documental, testifical, etc...) de la relación de la Sra. Rebeca con el Sr. Jose Ramón . Solo, la manifestación de la Sra. Rebeca de haber tenido una "relación" que provoca un embarazo y que no es tenida como prueba esencial en la sentencia ya que no la alude, pese a ser alegada por la parte demandante. Sin duda, la demandante no ha probado, pero la sentencia de instancia, tampoco argumenta, la pertinencia de las notas calificativas de la relación marital, tal y como se describe en la doctrina jurisprudencial apuntada. Ello causa clara indefensión a doña Rebeca , a la que elimina su derecho de pensión, sin argumentos de tipo alguno, y sin señalarse ni analizarse la relación que es causa extintiva de aquel derecho. Destaca que la causa extintiva de la pensión compensatoria, a tenor del artículo 101 del Código Civil , es la "convivencia marital" con otra persona, no que la titular del derecho de pensión, tenga o no, descendencia con otra - u otras- personas, y la sentencia basó la extinción en la existencia de mellizos; en este orden de cosas trae a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de fecha 30 de octubre de 1995 que desestima la petición de extinción de pensión compensatoria en la que la esposa tenía convivencia esporádica y aislada, cohabitación más o menos pasajera con un señor, padre de su único hijo, porque no existía "vida marital" estable y continuada similar a la conyugal, con comunicación personal y de intereses, única que podría crear entre ambos, recíprocos deberes de socorro y ayuda que harían desaparecer, como nueva familia, los propios nacidos del vínculo matrimonial; faltaba - en el caso contemplado- convivencia estable como medio de rehacer la esposa su vida, que anularían el exigido "vivir maritalmente".
En resumen, la Sra. Rebeca tuvo una relación con el Sr. Jose Ramón , más o menor pasajera, a resultas de la cual nacieron los mellizos. No existe en los autos prueba que permita justificar, siquiera indiciariamente, que la Sra. Rebeca mantiene en la actualidad -ni que haya mantenido- con el padre de los mellizos una relación de intensidad tal, que pueda conformarse en causa extintiva de la pensión compensatoria acordada en sentencia de divorcio. Sentencia de divorcio -no apelada por el demandante pese a conocer al tiempo de su publicación el estado de embarazo de la Sra. Rebeca , cuestión que se acredita con sus propias manifestaciones, por cuanto el informe psicosocial (que alude a dicha circunstancia expresamente) se confecciona para dicho proceso, no para este que nos ocupa, ya que tiene fecha de 22 de septiembre de 2.000.
La parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario y solicita que se dicte sentencia que con desestimación del recurso, confirme la resolución de instancia con expresa imposición de costas. Considera que la sentencia está suficientemente motivada, no incurre en error en la apreciación de la prueba, ni la total prueba practicada se circunscribe al nacimiento de los hijos y recibos de la luz aportados por la apelante demandada en la instancia. Por lo que se refiere a los recibos de luz de la vivienda donde reside doña Rebeca -la parte apelante alega ahora una serie de cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate ni de prueba en la primera instancia - y carecen de relevancia a los efectos de la presente apelación; solo decir que dichos recibos fueron aportados por la propia apelante-demandada en su escrito de proposición de prueba, pero lejos de acreditar la no convivencia (único objeto que podría tener su aportación a los autos) lo único que acreditan es la falta de fuerza probatoria de los...
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SAP Badajoz 208/2005, 28 de Junio de 2005
...la concurrencia del primer motivo del recurso al amparo del art. 101 del CC ." Sobre estos requisitos la sentencia de la A.P. de Madrid 9-12-2002, Ref. Ar.2003/33192 , enseña: " Hemos de partir del art. 101 del Código Civil (LEG 1889\27) que cita como una de las causa......