SAP Baleares 85/2004, 30 de Julio de 2004
| Ponente | ANTONI GILI PASCUAL |
| ECLI | ES:APIB:2004:1186 |
| Número de Recurso | 11/2004 |
| Número de Resolución | 85/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚMERO 85/2004
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Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN CATANY MUT
Magistrados:
D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN
D. ANTONI GILI PASCUAL
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En la Ciudad de Palma de Mallorca, a treinta de julio de dos mil cuatro.
VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número 11/2004, dimanante del Sumario nº 1/2004, seguido en el Juzgado de Instrucción número uno de los de Inca , por delito de contra la salud pública, contra los procesados:
- Andrés , nacido el 9 de mayo de 1962, hijo de Otto y de Ángela, natural de Cuba, con NIE nº NUM000 ; sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de noviembre de 2003; representado por la Procuradora Dª. Cristina Sampol Schenk y defendido por el Letrado Dª. Gloria Olmo Suñer.
- Esperanza , nacida el 25 de abril de 1982, hija de Ezequiel y Loida, natural de Matanzas (Cuba), pasaporte nº NUM001 ; sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 23 de noviembre de 2003; representada por el Procurador D. Gaspar Rul.lan Castañer y defendida por el Letrado Don Antonio Albertí Caimari.
- Ildefonso , nacido el 1 de mayo de 1971, hijo de Alzibar y de Noelia, natural de San RoquePutumayo (Colombia), pasaporte nº NUM002 ; sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 23 de noviembre de 2003; representado por el Procurador D. Gaspar Rul.lan Castañer y defendido por el Letrado Don Antonio Albertí Caimari.
- Emilio , nacido el 9 de septiembre de 1969, hijo de Delio José y Amparo, natural de Armendia-Quindio (Colombia); sin antecedentes penales y privado de libertad desde el 23 de noviembre de 2003 por esta causa; representado por el Procurador D. Gaspar Rul.lán Castañer y defendido por el Letrado Dª. Isabel Fluxà Haro.
- Marina , nacida el 17 de octubre de 1971, hija de Orlando y de Argenis, natural de Caicedonia-Valle (Colombia), con pasaporte colombiano NUM003 ; sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 23 de noviembre de 2003; representada el Procurador D. Gaspar Rul.lán Castañer y defendido por el Letrado Dª. Isabel Fluxà Haro.
- Lorenzo , nacido el 30 de enero de 1967, hijo de José y de Encarnación, natural de Alicante, con DNI nº NUM004 ; con antecedentes penales no computables y privado de libertad desde el 23 de noviembre de 2003; representado por la Procuradora Dª. María Antonia Oto i Maria y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Peiró Juan.
- Marcos , nacido el 18 de noviembre de 1956, hijo de Antonio y Pedrona, natural de Santa Margarita (Illes Balears), con DNI nº NUM005 ; con antecedentes penales no computables y privado de libertad por esta causa desde el día 25 de noviembre de 2003; representado por la Procuradora Dª. María Antonia Martorell Vivern y defentido por el Letrado D. Antonio Albertí Caimari.
- Lázaro , nacido el día 4 de marzo de 1974, natural de Montellano (Sevilla), con DNI nº NUM006 ; sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 24 de noviembre de 2003; representado por el Procurador D. Gaspar Rul.lan Castañer y defendido por el Letrado Don Antonio Albertí Caimari.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Adrián Salazar Larracoechea ejercitando la acción pública, y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Don ANTONI GILI PASCUAL.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancias que causan grave daño a la salud) y 369.3º (notoria importancia) del Código penal , así como de otro delito contra la salud pública del art. 368 CP ; de los que consideró responsables, en concepto de autor, del primero a los procesados Andrés , Ildefonso , Emilio y Marina , y del segundo a los procesados Lorenzo , Lázaro , Esperanza y Marcos , con la concurrencia en este último de la circunstancia agravante 8ª del art. 22 , de reincidencia; por lo que solicitó que se impusieran a los cuatro primeros, la pena de 12 años de prisión y multa de 463.576 € a cada uno de ellos, así como las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Debiéndose imponer a cada uno de los cuatro procesados mencionados en segundo lugar la pena de 6 años de prisión con suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, multa de 8.000 € y costas.
E interesando asimismo que de conformidad con los arts. 127 y 371 CP se acordase el comiso de la sustancia y el dinero intervenidos.
La Defensa del acusado Lázaro , en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado, negando la realización de acto alguno constitutivo de infracción penal, a la vez que, modificando sus conclusiones provisionales, introdujo como calificación alternativa la de realización por su defendido del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad agravada del art. 369.3º , en grado de tentativa; peticionando asimismo la aplicación del art. 14.2 en relación con la circunstancia cualificante de notoria importancia mencionanda; y solicitando por ello se impusiera la pena de seis años de prisión.
La Defensa de la acusada Esperanza , en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinada, con toda suerte de pronunciamientos favorables.
La Defensa del acusado Ildefonso , modificando sus conclusiones, vino a considerar a su patrocinado autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código penal respecto de sustanciasque causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes genéricas 2ª y 4ª del artículo 21 , solicitando por todo ello la imposición al acusado de la pena de dos años de prisión y accesorias.
La Defensa de los acusados Emilio y Marina , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, sostuvo la no intervención de sus patrocinados en hecho alguno susceptible de ser catalogado como delito, solicitando por ello la libre absolución.
La Defensa del acusado Lorenzo mantuvo la tesis provisionalmente sostenida, solicitando así la libre absolución de su defendido, a la vez que vino a introducir como calificación alternativa la consideración de su representado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP en grado de conspiración o, subsidiariamente, de tentativa, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de toxifrenia del art. 21.2ª CP , solicitando en este caso la imposición de la pena de nueve meses de prisión.
Elevando a definitivas las conclusiones provisionalmente sostenidas, la Defensa de los acusados Marcos y Lázaro solicitó su libre absolución
Las Defensas de los acusados coincidieron en considerar nulo todo lo actuado a raíz del auto de fecha 9 de octubre de 2003 , autorizando la primera intervención telefónica.
II. HECHOS PROBADOS
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- El procesado Andrés , mayor de edad en cuanto nacido el 9 de mayo de 1962, sin antecedentes penales y privado de libertad desde su detención acaecida el 23 de noviembre de 2003, se venía dedicando en fechas anteriores a ésta y desde al menos agosto de 2003 a la venta y distribución de cocaína en la zona de Ca'n Picafort, del término municipal de Santa Margarita, en Mallorca, donde residía en la CALLE000 , NUM007 , NUM008 ; contando para su adquisición en importantes cantidades con la colaboración activa del procesado Ildefonso , y para su distribución con la de su compañera sentimental, la también procesada Esperanza , mayor de edad en cuanto nacida el 25 de abril de 1982, sin antecedentes penales y privada de libertad desde el 23 de noviembre de 2003, quien con pleno conocimiento de la actividad realizada por su pareja, colaboraba en la distribución de cocaína recibiendo a los compradores, entregándoles las dosis de cocaina y recogiendo el dinero de las transacciones.
Así, por lo que respecta al aprovisionamiento, sobre las 7 horas del día 23 de noviembre de 2003 Andrés se dirigió conduciendo su vehículo Peugeot OG-....-TY al domicilio donde se encontraba el procesado Ildefonso , mayor de edad en cuanto nacido el 1 de mayo de 1971, sin antecedentes penales, privado de libertad asimismo desde el 23 de noviembre pasado, en la CALLE001 nº NUM009 de Ca'n Picafort, trasladándose ambos en dicho vehículo hasta el Hotel Balear de Ca'n Pastilla (Palma), donde se habían citado con los procesados Emilio , mayor de edad en cuanto nacido el 9 de septiembre de 1969, sin antecedentes penales, y Marina , mayor de edad (nacida el 17 de diciembre de 1971), sin antecedentes, -ambos igualmente privados de libertad desde el 23 de noviembre-, quienes por su parte se habían desplazado a Palma desde Madrid, vía Valencia, llegando al muelle de la ciudad de Mallorca en barco de Trasmediterránea la misma mañana del día 23 de noviembre, para alojarse en la habitación NUM010 del mencionado Hotel Balear.
Una vez que Andrés y Ildefonso llegaron a las inmediaciones del Hotel, el primero permació en el interior del vehículo mientras el segundo pasó a entrevistarse en el hotel con Emilio , subiendo a la habitación NUM010 y recibiendo dos pastillas de cocaína que ocultó en la ropa que portaba. Minutos después, efectuada la transacción, salieron juntos del hotel los tres procesados, - Ildefonso , Emilio y Marina - que serían posteriormente detenidos al igual que quien aguardaba en el coche - Andrés -, ocupándose en poder de Ildefonso...
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