SAP Navarra 223/2004, 27 de Octubre de 2004
| Ponente | MARIA BLANCA GESTO ALONSO |
| ECLI | ES:APNA:2004:1081 |
| Número de Recurso | 138/2004 |
| Número de Resolución | 223/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº: 223/2004
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. AURELIO VILA DUPLA
Dª. BLANCA GESTO ALONSO
En Pamplona/Iruña, a 27 de octubre de 2004.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 138/2004, derivado de los autos de Medidas hijo no matrimonial contencioso nº 1207/2003, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Marcos , representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ BARRACHINA ZWICK; parte apelada, Dª. Estíbaliz , representada por la Procuradora Dª. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª. MARIA IBAÑEZ SANTESTEBAN; así como el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BLANCA GESTO ALONSO.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 18 de febrero de 2004, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Medidas hijo no matrimonial contencioso nº 1207/2003, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Chueca en nombre y representación de DOÑA Estíbaliz , frente a DON Marcos , representado en autos por la Procuradora Sra. González, debo adoptar y adopto las siguientes medidas en relación a la menor Marcelina .
- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la citada menor, con ejercicio exclusivo a la misma de la Patria Potestad.
- No ha lugar a establecer un régimen de visitas entre el padre y la menor.
- Don Marcos abonará la cantidad de 275 euros mensuales como contribución al sostenimiento de la hija común. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya. Se retrotrae la obligación de pago al momento de interposición de esta demanda.- Ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que en atención a su hija se produzcan.
No procede hacer expresa imposición de costas.
Con fecha 2 de marzo de 2004 se dictó, en el mismo procedimiento, Auto de aclaración , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"DISPONGO. Aclarar la resolución de fecha 18 de febrero de 2004 en el sentido de hacer constar que debe prevalecer el acuerdo alcanzado entre las partes en el acto de la vista y en consecuencia fijar la pensión alimenticia a cargo del padre en 450 euros mensuales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada con fecha 18 de febrero del presente año incluida la revalorización anual de la pensión, así como lo referente a gastos extraordinarios que ya estaban previstos en la sentencia dictada."
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Marcos .
La parte apelada, Estíbaliz , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Por su parte, el MINISTERIO FISCAL impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 138/2004, señalándose el día 29 de julio de 2004 para su deliberación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Estíbaliz frente a D. Marcos , adoptando las siguientes mediadas:
-Se atribuye a la madre la guardia y custodia de la menor Marcelina , con ejercicio exclusivo a la misma de la patria potestad.
- No ha lugar a establecer un régimen de visitas entre el padre y la menor.
- D. Marcos abonará la cantidad de 275 euros mensuales, -400 euros mensuales tras la rectificación acordada por posterior auto aclaratorio de 2 de marzo de 2004 -, como contribución al sostenimiento de la hija común.
- Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios que en atención a su hija se produzcan.
Contra la citada sentencia se alza en apelación la representación procesal del Sr. Marcos señalando en primer lugar que resulta inadecuado el procedimiento del art. 748.4, aplicado en este caso, pues en tal caso ninguna determinación podría tomarse respecto a la patria potestad, no incluida en ninguno de los supuestos de dicho artículo.
En segundo lugar, el fundamento de la decisión de otorgar en exclusiva el ejercicio de la patria potestad a la madre es la nula implicación del padre en los asuntos de la menor, sin que se haya justificado que tal atribución sea lo más beneficioso para la menor, ni que el hecho de que sea compartido tal ejercicio por padre y madre sea perjudicial para ella. Por otra parte, no es cierto que la implicación del Sr. Marcos sea nula, puesto que ha procurado cubrir sus necesidades económicas llegando a aumentar la pensión por alimentos, que paga regularmente; y que su relación directa con la hija se interrumpió por causa de las desavenencias entre ambos progenitores. El Sr. Marcos carece de medios para revertir la situación de exclusividad de ejercicio de la patria potestad por parte de la Sra. Estíbaliz pues, además de haberse incumplido para la adopción de tal decisión el establecimiento de un plazo de dos años para su revisión, -art. 156 del Código Civil -, el no establecimiento de un régimen de visitas junto a la anterior medida, viene a suponer una retirada de hecho de la patria potestad, pues además acentúa la imposibilidad de modificar la atribución de "nula implicación en los asuntos de su hija" que se le ha hecho.
En tercer lugar, la adopción de esta medida, de no establecer régimen alguno de visitas, -medida excepcional-, no trae causa de ninguna grave circunstancia o riesgo para la menor, sino sólo de la interpretación de que la menor no desea ver a su padre, cosa que no corresponde con la realidad, puesto que más bien la niña ha manifestado que "le parece bien que su padre quiera verla pero ella no sabe qué decir ante ello y no sabe si quiere o no quiere verle", porque no sabría cómo comportarse y se le haría difícil, porque es muy vergonzosa. Se entiende en consecuencia que se debe facilitar y no obstaculizar el ejercicio del derecho de visitas.
Así, se reafirma en lo solicitado en su escrito de contestación a la demanda, esto es que el ejercicio de la patria potestad se mantenga atribuido a ambos progenitores, la guarda y custodia de la menor se atribuya a su madre, se establezca un régimen...
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