SAP Madrid 86/2009, 27 de Febrero de 2009
| Ponente | FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT |
| ECLI | ES:APM:2009:3101 |
| Número de Recurso | 62/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 86/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ
Dª. PILAR GONZALEZ RIVERO
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En Madrid, a 27 de Febrero de 2009.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 8/2008, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra:
1) Carmen , de 27 años de edad, hija de Raúl y Rocío, nacida el 4 de Mayo de 1981, natural de SantaCruz (Bolivia) y vecina de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de Junio de 2008, representada por la Procuradora Dª. Mariluz Simarro Valverde y defendida por el Letrado D. Rafael Cabrero Acosta.
2) Ruperto , de 39 años de edad, hijo de Eriberto y Dalia, nacido el 5 de Abril de 1969, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecino de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Junio de 2008, representado por el Procurador D. Luis José García Barrenechea y defendido por el Letrado D. José María Pedregal Gutiérrez.
3) Isabel , de 55 años de edad, hija de Félix y Angela, nacida el 26 de Junio 1953, natural de Santa Cruz (Bolivia) y vecina de Madrid, con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de Junio de 2008, representada por la Procuradora Dª. Belén Aroca Florez, y defendida por la Letrado Dª. Nieves Vizuete Gregorio.
El juicio tuvo lugar los días 23 y 25 de Febrero de 2009, en el que además ha sido parte el M. Fiscal, y siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los Art. 368 y 369.6 del Código Penal, del que responden los tres procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera, a cada uno, las penas de 11 años de prisión y multa de 900.000 euros, accesorias y costas. Comiso de la droga.
La Defensa de la procesada Carmen , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida. De manera subsidiaria consideró que el delito lo sería en grado de tentativa. Subsidiariamente interesó la apreciación de la atenuante muy cualificada de colaboración o arrepentimiento, analógica a la confesión o a la de reparación del daño (Art. 21, 4º y 5º del C. Penal ), interesando la degradación punitiva del Art. 376.1 del C. Penal .
La Defensa del procesado Ruperto , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido. Interesó la nulidad de todas las pruebas por vulneración de derechos fundamentales. De manera subsidiaria consideró que el delito lo sería en grado de tentativa, interesando una pena de dos años y seis meses de prisión.
La Defensa de la procesada Isabel , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendida.
II. HECHOS PROBADOS
Sobre las 14,30 horas del día 2 de junio de 2008 fue detectado en el almacén de depósito temporal de la firma NEWCO del Recinto Aduanero de la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas de esta capital, un envío con conocimiento aéreo número NUM005 , conteniendo cuatro bultos de mercancía "courier" con un peso total de cincuenta kilogramos, bultos que contenían diversos paquetes y, en el interior del bulto número tres, se localizó un paquete con la numeración NUM006 , con un peso aproximado de catorce kilogramos, en el que no figuraba albarán alguno, ni destinatario, ni remitente, envío del que era consignataria la procesada Carmen , ciudadana boliviana titular del pasaporte de su país NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales. Por el agente de aduanas Lucas se procedió, al estar autorizado por la Autoridad Aduanera en base al documento C-5 que estaba en su poder, a la apertura del bulto número tres, en unión del vigilante de seguridad y del encargado del almacén, encontrando en varios paquetes que había en su interior una sustancia blanca, ante lo que, y sin dejar de vigilar los referidos paquetes para evitar su manipulación, el jefe de almacén llamó a los funcionarios de Vigilancia Aduanera adscritos a la Unidad de Análisis de Riesgo de la Aduana del Aeropuerto de Madrid-Barajas, los cuales se personaron al instante y comprobaron que tal sustancia blanca era cocaína, procediendo al precintado de los bultos, que fueron guardados en una caja fuerte, al tiempo que llamaron a la procesada Carmen para que se personara en la aduana del referido aeropuerto, la cual, desconociendo que la mercancía contenía cocaína, acudió a la llamada, indicando a los agentes que el destinatario de la misma era una persona llamada Salvador , según indicaciones realizadas a dicha procesada por la empresa remitente del envío, la boliviana Anita Express.
Así las cosas, se procedió, amparada por Auto de 3 de junio del Juzgado de Instrucción número 24 de Madrid , a la entrega vigilada de los referidos paquetes, entrega que debía efectuarse, según llamadatelefónica recibida por Carmen de Anita Express, en el domicilio de la propia Salvador , sito en la Calle DIRECCION000 NUM001 , NUM002 de Madrid.
Sobre las 00,50 horas del día 4 de junio de 2008 el procesado Ruperto , ciudadano boliviano titular del pasaporte de su país NUM007 , mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en la casa de la procesada Carmen , en unión de la también procesada Isabel , ciudadana boliviana titular del pasaporte de Bolivia NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de recoger el bulto que contenía la cocaína, y tras preguntar Ruperto , quien era conocido por Carmen como Salvador , por los paquetes, dirigirse a la habitación donde estaban y agacharse para recoger el que contenía la sustancia estupefaciente, fue detenido por efectivos de Vigilancia Aduanera. También se detuvo a la procesada Isabel
, que se había limitado a acompañar al procesado Ruperto , desconociendo los motivos por lo que éste había ido a la casa de Carmen , así como el contenido de los paquetes.
La sustancia intervenida, una vez analizada, tenía un peso de 10.876 gramos de cocaína con una riqueza media del 80,8 %, sustancia estupefaciente que el procesado Ruperto pensaba destinar al consumo de terceras personas mediante su venta.
La droga intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 398.978,69 euros en venta al por mayor.
Procede en primer lugar resolver la petición de nulidad de la diligencia de apertura del paquete que contenía la droga interesada por la defensa del procesado Ruperto y de la que deriva la nulidad de las demás diligencias probatorias al ser todas consecuencia de dicha apertura. Considera dicha parte que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones así como el derecho a la tutela judicial efectiva pues el paquete fue abierto por particulares sin cumplir los requisitos legales.
La pretensión no puede prosperar pues parte de un error, cual considerar que los paquetes abiertos en el caso de autos eran correspondencia o paquetes postales sin etiqueta verde cuando resulta que son paquetes o bultos que contenían mercancía.
Señala el Auto del Tribunal Supremo de 27 de Marzo de 2008 (RJ 2008/3570 ) la diferencia expuesta en base a lo siguiente: "Esta Sala, como recuerda recientemente la STS 185/2007, de 20 de febrero (RJ 2007\3181 ), aludiendo a la STS 323/06 (RJ 2006\4784 ), ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECrim., que regulan la apertura de la correspondencia. También es cierto, que por Acuerdo de la Sala General de 9.4.95 , se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92), cuando afirma la prohibición de "incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal". Ahora bien, deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97 [RJ 1997\697], 18.6.97 [RJ 1997\5158], 7.199 [RJ 1999\390],
24.5.99 [RJ 1999\5249], 1.12.2000 [RJ 2000\10159], 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen...
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