SAP Lugo 454/2009, 8 de Junio de 2009
| Ponente | MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR |
| ECLI | ES:APLU:2009:494 |
| Número de Recurso | 370/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 454/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Lugo, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚMERO 454
ILMOS/AS. SRES/AS.:
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO
Lugo, ocho de junio de dos mil nueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 370/2.008, dimanante del Juicio Verbal n.º 280/2.006 seguido en el
Juzgado de Primera Instancia de Sarria sobre negatoria de servidumbre; siendo apelante la demandante Doña Rosa , representado/a por el/la
procurador/a Sra. Arias Regueira y asistido/a del letrado/a Sr. Fernández Pumariño y apelados/as los demandados D. Pio , Doña. Violeta y Doña. Eva María , representados/as por el procurador/a Sra. Vallejo González y asistidos/as del letrado Sr. García Bernardo y el
AYUNTAMIENTO DE O INCIO, representado por el Procurador Sr. López Mosquera y asistido del Letrado Sr. Quínoa Cabana; actuando como ponente el
Magistrado, Ilma. Sra. Doña. MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.
Con fecha 14 de enero de 2.008, el Juzgado de Primera Instancia de Sarria, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Abella García, en representación de Dª Rosa , contra D. Pio , Dª Violeta y Dª Eva María y Ayuntamiento de O Incio, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en la citada demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Doña. Rosa , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad fáctica y jurídica, habiéndose celebrado el día 7 de mayo de
2.009 la vista solicitada en esta segunda instancia.
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
El primer motivo del recurso de apelación articulado por la demandante que vió desestimada su pretensión en la instancia consistió en "infracción de normas o garantías procesales", al haberse denegado la documental que la actora quiso aportar en el acto del juicio -directamente señalado de nuevo por el Juzgado de Sarria- después que por esta Audiencia se hubiese acordado la nulidad de actuaciones, con retroacción necesaria para convocar al Ayuntamiento de O Incio. Tal motivo queda realmente sin contenido pues por auto de la Sala de 30-1-2009 , se admitió toda la prueba propuesta, y es más para obtener una convicción fundada como diligencia final se acordó también la remisión del testimonio de particulares del recurso contencioso-administrativo, colateralmente planteado por la actora impugnando el acuerdo adoptado por el Pleno del Concello de O Incio en sesión extraordinaria celebrada el 23-4-2.007, para que se declarase su nulidad, actuación de la administración que se llevó a cabo a raiz de un escrito de la codemandada Doña Violeta , días después de la demanda civil inicial de los presentes autos (presentada el 16 de mayo de 2.006).
Se alega como infringida la aplicación del art. 82.2 de la Ley 2/2.006 de Derecho Civil de Galicia y la D.T. 1ª de la Ley 2/2.006 , aplicándose directamente por el Juzgado la prescripción de la acción negatoria entablada, que no fue opuesta inicialmente por los demandados Violeta Eva María , hasta que contestaron de nuevo a la demanda al producirse la retroacción por litisconsorcio pasivo necesario llamándose a la litis al Ayuntamiento de O Incio. Pese a ser la prescripción de la acción, según los tratadistas clásicos una excepción perentoria, habiéndose alegado como excepción la serventía, de forma subsidiaria la servidumbre de paso si se acreditase la propiedad, constituída por negocio jurídico, aunque en primer término se invocase la prescripción de la acción negatoria, parece precipitado el análisis primigenio de la excepción, cuando no se ha entrado a examinar previamente ante que institución jurídica nos encontramos, sin desconocer la dificultad que entraña en el aspecto fáctico la distinción entre una servidumbre y una serventía, precisamente por la identidad física del paso en uno u otro supuesto, requiriendo la servidumbre como "prius" que se haga en terreno propio y exclusivo a diferencia de la serventía.
Nótese además que el Ayuntamiento como excepción está sosteniendo que el camino es público, si bien en la contestación "in voce" del procedimiento verbal que nos ocupa solo pidió literalmente "la desestimación de la demanda" con costas a la actora (minuto 35`09 video I).
La tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución, obliga a examinar todas las cuestiones planteadas, máxime teniendo en cuenta que el art. 1.930 del C.C . (según el cual se extinguen por prescripción los derechos y las acciones), está matizado por el art. 1.961 que coloca el objeto de la prescripción en las acciones, siendo muy debatido tal concepto que puede comprender la tutela concreta de un determinado derecho subjetivo.
Partiendo de dichos términos de debate la prueba articulada por la actora no acredita la titularidad exclusiva del paso litigioso, desde su casa hasta la verja de hierro recientemente instalada, pero existiendo con anterioridad una cancilla de madera de la casa de Inocencio, que da acceso a la finca nº NUM000 de los codemandados. Este extremo no solo lo declaró en el acto del juicio el testigo que sustituyó la cancilla D. Carlos , sino también el testigo que le vendió a la actora D. Demetrio , el cual compró en el año 92 (no se aportó tal título, hasta que se planteó el recurso, donde se describe la casa en ruinas sin masprecisiones) y vendió en el año 93/94, extremo cierto pues el 29 de julio de 1.993, por documento privado se vendió la casa "do Saio" y la finca rústica "Cortillas", "al lado", pretendiéndose la unificación de ambas por la actora comprendiendo el camino. El contrato antecedente se presentó ante la gerencia del Catastro, aportándose con el recurso, no contiene una definición de la casa "en ruinas" pretendiéndose con el informe allí aportado del perito Sr. Porfirio unas holgandas de 25 metros. Sin embargo, quiérase o no aunque la finca y casa de los de los demandados casa "Inocencio" (de los hermanos Violeta Eva María Pio ) con finca unida -catastral nº NUM000 - tenga accesos por el camino de las Laceiras al sur que va a...
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