SAP Murcia 1/2009, 7 de Enero de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL NICOLAS MANZANARES |
| ECLI | ES:APMU:2009:151 |
| Número de Recurso | 261/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
SENTENCIA: 00001/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 261/2008
JUICIO ORDINARIO Nº 163/2007
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº UNO DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 1
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a siete de Enero de dos mil nueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 163/2007 -Rollo 261/2008-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier, entre las partes: como actor Don Joaquín , representado por la Procuradora Doña Natalia Fernández Sánchez y dirigido por el Letrado Don José Tovar García, y como demandado Don Marcelino , representado por la Procuradora Doña María José Garcerán Martínez y dirigido por el Letrado Don Fernando de la Torre Sánchez. En esta alzada actúa como apelante el demandado, representado ante este tribunal por el Procurador Don Vicente Lozano Segado, y como apelado el demandante, representado ante este tribunal por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 163/2007 , se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda presentada por Joaquín frente a Marcelino DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que proceda a la demolición de la obra nueva que consiste en el cuerpo de edificación de una planta con una ventana a la calle y la transformación de una ventana en puerta, restituyendo el edificio a su estado primitivo, debiendo realizar tales actividades a su costa y al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento".
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 261/2008, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de diciembre de 2008 su votación y fallo.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia por preferente atención a ponencias penales.
Frente a la sentencia de instancia, que estima la acción ejercitada por Don Joaquín al amparo de los artículos 7, 8, 9 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , a fin de que se condene a Don Marcelino a demoler a su costa la obra nueva que consiste en el cuerpo de edificación de una planta con una ventana a la calle y que, con las obras realizadas en la planta primera, convirtiendo una ventana en puerta, da de este modo salida a una de las viviendas superiores a la cubierta del cuerpo nuevo, restaurando la configuración primitiva de esta vivienda; dicho demandado, disconforme con tal pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación alegando, en síntesis: a) error en la apreciación de la prueba, por cuanto que las obras no se han ejecutado sobre elementos comunes, sino sobre terraza privativa y las mismas no afectan a elementos comunes ni a la fachada del edificio; b) que el Sr. Joaquín , antes de accionar, debió formular la aprobación del acuerdo correspondiente a la demolición de la obra por la Junta de Propietarios, lo que no hizo pese a que tuvo oportunidad para ello en la Junta celebrada el día 7 de mayo de 2006, en la que guardó silencio sobre las obras, careciendo, por tanto, de acción y legitimación; y c) abuso de derecho en el ejercicio de la acción.
Razones de metodología aconsejan comenzar por el análisis del alegato relativo a la falta de legitimación activa o falta de acción de Don Joaquín , cuyo alegato debe ser rechazado, porque con él se plantea una cuestión nueva en esta alzada que los principios de audiencia, contradicción y defensa la hacen inadmisible (v. SsTS de 15 de junio de 1982, 28 de enero y 19 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984, 3 de abril y 26 de julio de 1993 y 4 de junio y 27 de julio de 1994, entre otras), debiéndose tener en cuenta que, como se dice en la exposición de motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, la apelación se reafirma en la misma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso.
En cualquier caso, debe recordarse la reiterada y unánime jurisprudencia que en materia de comunidad reconoce la legitimación a cualquier copropietario, en base a su derecho de uso y disfrute, para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad tanto para ejercitarlos como para defenderlos (v. SSTS de 28 de abril de 1923, 17 de junio de 1927, 7 de julio de 1954, 25 de enero de 1958, 24 de octubre de 1973, 18 de diciembre de 1989, 17 de abril de 1990 y 6 de junio de 1997 , entre otras). El propio Tribunal Constitucional en sentencia 115/1999, de 14 de junio , ha considerado que cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el Presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico real al que se sujeta la llamada propiedad separada de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica y del que se derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Y piénsese en lo absurdo quesupondría en este caso el sometimiento a la consideración de la Junta de Propietarios de las obras realizadas por el Sr. Marcelino y esperar de dicha Junta un acuerdo contrario a los intereses de éste y el ejercicio de las oportunas acciones por el Presidente, cuando resulta que se da la peculiar...
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