SAP A Coruña 49/2014, 26 de Febrero de 2014
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2014:394 |
| Número de Recurso | 503/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 49/2014 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2014
FERROL Nº 4
ROLLO 503/13
S E N T E N C I A
Nº 49/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a veintiséis de febrero de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000103 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000503 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. PAULA CASAS NOGUEROL, y como parte demandante-apelada, Alicia, Gervasio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
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ANA BELÉN SECO LAMAS, asistido por el Letrado D. VICTOR MANUEL LOPEZ CASAL, sobre NULIDAD DE CONTRATO DE DEPOSITO Y ADMINISTRACION DE VALORES Y SUBCRIPCION DE PARTICIONES PREFERENTES.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 16-9-13. Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimo la demanda presentada por Gervasio Y Alicia contra la entidad de NO VA GALICIA BANCO S.A. y:
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Declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferente gestionado por la entidad CAIXA NOVA de sus propias participaciones preferentes, como sucesora de Caixa Galicia, firmado por las partes por importe de 20.000 euros el 21/4/2009 y otros 10.000 euros el 2/10/2009.
-
Condeno al reintegro de las respectivas prestaciones de forma tal que la entidad demandada ha de reintegrar a los demandantes el principal recibido, 20.000 euros, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses por los demandantes, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación.
-
Se compensará, igualmente, cualquier cantidad recibida en el proceso de conversión y adquisición de acciones que se está llevando a cabo al tiempo de esta resolución".
Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
Interpone la parte demandada, NCG Banco, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol que, estimando parcialmente la demanda del matrimonio demandante, declaró la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 21/4/2009 por importe de 20 mil euros y de 2/10/2009 por otros 10 mil euros, con la condena a la restitución de las respectivas prestaciones, con sus intereses legales en ambos casos, y compensación de las correspondientes cantidades a favor de una y otra parte, al igual que cualquiera otra recibida en el proceso de conversión y adquisición de acciones que se estaba llevando a cabo a fecha de la sentencia.
La sentencia partió de la condición de los demandantes, guardia civil jubilado y ama de casa, clientes de la Caja de Ahorros desde hacía más de 40 años, y consideró, en síntesis, que en el primer contrato se habría efectuado el test de conveniencia (MIFID) solo a la esposa, dando resultado negativo, y en el segundo al marido, que resultó positivo por contestar haber firmado las primeras preferentes. En el caso enjuiciado sería de apreciar vicio del consentimiento por error. En la realidad social gallega la relación entre las personas mayores y la dirección de la oficina bancaria que custodia sus ahorros no sería de cliente/inversor sino de confianza a lo largo de los años más allá de la fría relación mercantil, y sería notorio que directores que declaran ante los tribunales manifiestan que era un producto seguro. En el presente caso los demandantes ignorarían su verdadera naturaleza jurídica y la demandada sería consciente de que las primeras preferentes no se adaptaban al perfil de la ordenante, mientras que el test positivo de las segundas sería por haber adquirido las primeras. Y no por recibir información adecuada. La consecuencia sería la del artículo 1303 del Código Civil con la nulidad y demás apuntado más arriba.
Se alega en el recurso de apelación infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia sobre la carga de la prueba del error en el consentimiento esencial y excusable la cual correspondería a la parte actora. Se añade el carácter restrictivo y excepcional de los vicios y que sería imposible hablar de error cuando la persona ha tenido a su disposición documentación que claramente hace referencia a las características y riesgos de los valores objeto de adquisición y más cuando voluntariamente habría decidido obviar dicha documentación, procediendo a su firma. Las dudas sobre el error determinarían la desestimación de la demanda. La parte actora no habría aportado prueba alguna ni indicio del supuesto error, mientras que la demandada habría probado la existencia de información suficiente para tomar conocimiento de las características y riegos derivados de la adquisición de los valores.
En segundo lugar se alega infracción por indebida valoración de la prueba documental no impugnada. La parte demandante hasta dos veces antes de prestar su consentimiento contractual habría tenido a la vista la información precontractual, según los documentos firmados y no impugnados que hacen prueba plena conforme al artículo 324 LEC . Dichos documentos contendrían referencias claras e inequívocas a las características y riesgos asociados a la adquisición de los valores.
En tercer lugar se alega error en la valoración de la prueba. De la practicada resultaría inexistencia del error. Las respuestas del test de conveniencia habrían sido facilitadas por el propio demandante, que sabría lo que estaba contratando, según su misma hoja de reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente. Los demandantes tendrían capacidad suficiente para comprender lo contratado y para obligarse o pedir aclaraciones y asesoramiento previo. En el presente caso tampoco se trataría de lo que en general hubiesen podido decir otros directores, sino si, en el caso de litis, los demandantes fueron informados debidamente y si existió o no error en el consentimiento. Además de la documental estaría lo declarado por los testigos.
Se alega también infracción legal en la apreciación de los requisitos cumulativos del error, pues no se habría probado que fuera esencial, a la vista de la documentación obrante en autos, ni excusable, al tratarse de dos órdenes de adquisición de valores y por ello los actores hicieron o debieron realizar una atenta lectura y si no quisieron sería un comportamiento negocial negligente. No podrían admitirse las meras alegaciones de parte del error cuatro años después de firmar la primera orden sin reparo alguno.
Subsidiariamente, existirían actos posteriores confirmatorios de las contrataciones, con los efectos de los artículos 1309, 1311 y 1313 del Código Civil, y cuando tal confirmación puede ser expresa o tácita. Los demandantes no podrían ir en contra de sus propios actos vinculantes, teniendo en cuenta la recepción de comunicaciones de los términos en que se ejecutaron las órdenes de valores sin reparo alguno, la percepción de los rendimientos durante varios años sin queja, y la alegación de desconocimiento cuando el resultado de dicha inversión les ha sido desfavorable a sus intereses.
La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.
Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables, los cuales son los emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ).
La doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que han tratado de la problemática han destacado las especiales características y naturaleza jurídica compleja de estos productos financieros en relación elevado nivel de conocimiento por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente en sede de nulidad por error en el consentimiento.
Podemos reseñar al respecto lo razonado en la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (1ª) de 15 de enero de 2014, reiterando en muy parecidos términos lo expuesto en otras anteriores de las Audiencias de Asturias (5ª) de 18 y 23 de julio de 2013 o ( 7ª) de 29 de julio de 2013, y Mallorca (5ª) de 10 de diciembre de 2013 :
En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.
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