Sentencia nº 246/2014 de AP Málaga, Sección 4ª, 26 de Mayo de 2014

Procedimiento:CIVIL
Ponente:JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA
Fecha de Resolución:26 de Mayo de 2014
Número de Resolución:246/2014
Número de Recurso:1290/2011
Emisor:Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª
RESUMEN

OBRAS DE URBANIZACIÓN. CONCESIÓN DE LICENCIA. El incumplimiento producido no tiene la gravedad suficiente como para resolver el contrato, existiendo tambien un incumplimiento previo por parte del demandado, al negarse a aceptar la nueva reparcelación y, en todo caso, se produciria un cierto enriquecimiento injusto, pues se devolvería la finca al actor practicamente urbanizada y sin abonar... (ver resumen completo)

 
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S E N T E N C I A Nº 246/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

DON JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1290/2011

AUTOS Nº 450/2009

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de mayo de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Luis Manuel que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE MARIA VALDES MORILLO. Interpone el recurso DOMOPLUS S.L. que está representado por el Procurador

D. JOSE MARIA LOPEZ OLEAGA, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2011, cuya parte

dispositiva es como sigue: " Que estimando parcialmente la demanda formulada en nombre y representación de DOMOPLUS, S.L., contra D. Luis Manuel, y con la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada por éste, contra DOMOPLUS, S.L., debo: 1º.- declarar y declaro el derecho de DOMOPLUS, S.L., a promover, en ejecución de las obligaciones pactadas en la escritura de permuta de fecha 3/05/2001, que vincula a las partes, la subsanación del proyecto de compensación, presentado como documento nº 7 de la demanda, para adecuarlo a la realidad física, condenando al Sr. Luis Manuel a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia, a otorgar documento en el que así lo consienta en los términos contenidos en el documento nº 18 de la demanda; 2º.- debo declarar y declaro el derecho de DOMOPLUS, S.L., a que se cancelen las cargas reales, identificadas en las notas simples que gravan las parcelas, con las que se garantiza el cumplimiento de las obligaciones debidas por esta sociedad frente al demandado, por haber concluido con su obligación de urbanizar, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración, y, en consecuencia, a otorgar la escritura pública de cancelación de cargas, sin perjuicio de su cancelación registral al amparo de lo dispuesto en el art. 38.2º Ley Hipotecario ; 3º.- debo condenar y condeno al demandado Sr. Luis Manuel a pagar a DOMOPLUS, S.L. en concepto de exceso pagado sobre el comprometido, la cantidad de 1.074.156,7 euros, la mitad del exceso fijado y reclamado en demanda, (2.446.313,54 euros), y una vez descontados igualmente, y por vía de compensación, la suma de 149.000 euros en que se valora el resto de obra de urbanización pendiente y deficiencias detectadas, conforme al informe pericial del Sr. Luis Manuel ; 4º.- debo absolver y absuelvo al demandado de las demás pretensiones contra él deducidas, entre ellas, la de abonar los gastos de guardería de la urbanización, y en la suma reclamada; 5º.- así como debo absolver y absuelvo a DOMOPLUS, S.L., de todas las pretensiones contra ella deducidas, vía demanda reconvencional, en los términos antedichos; todo ello sin expresa condena en costas procesales.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 29 de abril de dos mil catorce, quedando visto para sentencia.

TERCERO

En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de D. Luis Manuel, se presentó recurso de apelación

alegando que ha existido error en la valoración de la prueba y errores en la sentencia dictada por la Juez de Instancia al recoger la misma las siguientes consideraciones: 1) Obligar al Sr. Luis Manuel a recibir parcelas distintas de las pactadas con Domoplus; 2) Considerar que Domoplus S.L., ha cumplido con las obligaciones pactadas en la escritura de permuta y acordar levantar la reserva de dominio a favor del Sr. Luis Manuel a pesar de que este ha recibido las parcelas acordadas, en una urbanización terminada y recepcionada por el Ayuntamiento y con todos los servicios y suministros para permitir su comercialización; 3) Condena al Sr. Luis Manuel a pagar obras de urbanización cuando dicha obligación era exclusiva de Domoplus S.L. y constituía el precio de la cesión de los terrenos por el Sr. Luis Manuel a Domoplus S.L.; y 4) desestimar la demanda reconvencional por la que se solicitaba la resolución de la permuta al haber transcurrido once años, sin haber recibido el Sr. Luis Manuel los solares a los que se había obligado Domoplus S.L.Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se desestime la demanda planteada por la entidad Domoplus S.L. contra D. Luis Manuel y se estime la demanda reconvencional, acordándose la resolución del contrato de permuta suscrito entre las partes en escritura de 5 de marzo de 2011 y la condena a la entidad Domoplus de las costas procesales causadas.

Por la representación procesal de la entidad Domoplus S.L., se presentó recurso de apelación, solicitando mantener la resolución en los extremos no recurridos y modificarla en los siguientes puntos: 1) Declare el derecho de Domoplus S.L. a promover en ejecución de la obligación pactada en la escritura ( documento nº 5) de verificar el planeamiento de los terrenos aportados por el Sr. Luis Manuel, la subsanación del proyecto de compensación ( presentado como documento nº 7 de la demanda) para adecuarlo a la realidad física, condenando al Sr. Luis Manuel a otorgar documento que así lo consienta, redactado en los términos que se presentan como documento nº 18 de la demanda o semejantes ( e incluso a subsanarlo, completarlo o complementarlo) según las indicaciones de la autoridad urbanística competente e incorporando también las indicaciones que resultan del informe pericial presentado por esta parte otorgado por D. Evaristo y particularmente lo dos siguientes: a) las determinaciones de superficies que se concretan en el plano nº 2 del anejo 1 del informe pericial, al que se remite el perito informante en su dictamen ( en concreto página 7 del mismo). b) las servidumbres a constituir sobre las parcelas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003

, a que se refiere el perito informante en su dictamen ( en concreto páginas 50 y 62. 2) Que se condene al demandado a pagar a Domoplus S.L., en concepto de exceso pagado sobre el comprometido, la cantidad de

2.446.313,54 #, en los términos que se refieren en la alegación segunda de este recurso y, en su defecto y con carácter subsidiario, la cantidad de 1.275.524,21 #, en términos que se desarrollan en la alegación tercera de este recurso. 3) Se condende al demandado a pagar a Domoplus S.L. en concepto de gastos de guarderia de la urbanización desde septiembre de 2006 a febrero de 2010, la cantidad de 495.162,02 #, en los términos que se refieren en el hecho cuarto, letra b de la demanda, aclarado con el contenido de lo argumentado en la Audiencia Previa y reiterado en la alegación cuarta de este recurso. 4) Se condene al demandado a pagar a Domoplus S.L., en concepto de gastos de guardería de la urbanización que se signa devengando en el futuro y sean pagadas por Domoplus S.L. desde marzo de 2010 hasta la fecha de cumplimiento de la obligación debidad por el demandado de cancelar las cargas reales, identificación de las notas simples unidas como documento nº 10 que gravan las parcelas propiedad de Domoplus S.L. ( identificadas en la enumeración contenida en el hecho tercero letra a de esta demanda), con lo que se garantiza el cumplimiento de las obligaciones debidas por esta sociedad frente al demandado. 5) Se condene al demandado al pago de las costas originadas por la desestimación de la demanda reconvencional, y 6) Se condene al demandado al pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

Por ambas representaciones procesales se presentaron escritos de oposición,impugnando todas y cada una de las alegaciones realizadas de contrario.

SEGUNDO

El origen de la controversia es un contrato de permuta, firmado entre las partes, en fecha 5 de marzo de 2001, por el que D. Luis Manuel,entrega unas fincas a la sociedad Domoplus S.L., obligandose esta última sociedad a.

Elaborar, redactar, tramitar y ejecutar cuantos instrumentos de planeamiento y urbanización, así como las oportunas obras de urbanización que resulten de los documentos aprobados definitivamente, con que se dote al todo el terreno, que permitan sobre las dos fincas descritas, la obtención de suelo apto para la edificación y la comercialización de las viviendas del alto standing cuya construcción se pretende sobre el mismo.

Entregar a D. Luis Manuel, como contraprestación un determinado porcentaje de metros cuadrados de techo ( 50% de aprovechamiento), materializados en 60 parcelas de terreno urbanizadas en 1.000 metros cuadrados de superficie mínima cada una de ellas, que se identifican en planto que se une a la presente escritura como anexo I, para la construcción de una vivienda en cada una de ellas, y el 50% del resto de los usos no residenciales, incluida la zona deportiva, del plan parcial que no sean objeto de cesión obligatoria. De la superficie marcada en el plano unido, comprensiva de las parcelas que con carácter privativo deban resultar de titularidad de D. Luis...

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