Sentencia nº 38/2015 de AP Ciudad Real, Sección 1ª, 9 de Febrero de 2015

Procedimiento:CIVIL
Ponente:LUIS CASERO LINARES
Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2015
Número de Resolución:38/2015
Número de Recurso:191/2014
Emisor:Audiencia Provincial - Ciudad Real, Sección 1ª
RESUMEN

CONTRATOS BANCARIOS Y FINANCIEROS. PARTICIPACIONES PREFERENTES. OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión ... (ver resumen completo)

 
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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00038/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 191/14

Autos: procedimiento ordinario 176/13

Juzgado: primera instancia de Villanueva

De los Infantes

SENTENCIA Nº 38

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a nueve de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2013, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION

N.1 de VILLANUEVA DE LOS INFANTES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000191 /2014, en los que aparece como parte apelante, Dª Benita, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA GONZALEZ MIGALLON, asistido por el Letrado D. JOSÉ GONZÁLEZALBO MORALES, y como parte apelada, BANKIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN VILLALON CABALLERO, asistido por el Letrado D. GONZAGA GUERRERO GARCIA JARANA, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D. LUIS CASERO LINARES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Villanueva de los Infantes se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 10 de enero de 2014 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: "SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Dª Benita, representada legalmente por su padre

D. Faustino, contra BANKIA, S.A., con intervención voluntaria adhesiva simple de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.L., y en consecuencia, se absuelve a la dicha demandada de las pretensiones deducidas contra ella en este proceso; pero sin expresa imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO

En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Frente a la sentencia dictada por la Juez a quo que desestima la demanda, se recurre por la parte demandante que alega error de derecho, error en la valoración de la prueba y la existencia de conflicto de intereses.

Por la parte demandada, además de oponerse al recurso presentado, se impugna la sentencia en los particulares de no haberse aplicado la excepción de caducidad de la acción y en materia de costas, al no habérselas impuesto a la parte demandante, dada la desestimación de su recurso.

SEGUNDO

La cuestión que se plantea está referida a las denominadas acciones preferentes, pretendiendo la parte demandante la devolución del dinero invertido, tras declararse la nulidad de los contratos firmados con la demandada. Es esta una cuestión que ha producido un conjunto de resoluciones por parte de esta Audiencia, que tras analizar el problema que se deriva de la comercialización de este producto complejo, en relación a ciertas personas sin un perfil de inversor de riesgo, se ha concluido en la declaración de nulidad de tales contratos por infracción de las normas generales y específicas que afectan a ese tipo de contratación, con conculcación, entre otros, del deber de información leal.

El presente caso, a pesar del análisis que se hace por la Juez a quo y que este Tribunal no comparte, no escapa a esas conclusiones, pues resulta obvio que el demandante, que actuaba en representación de su hija incapacitada, no responde al perfil al que deberían ir destinados esos productos de alto riesgo, pues no estamos sino ante quien tiene un simple perfil conservador con la pretensión de rentabilizar un capital que, por otro lado, parece es la garantía para la estabilidad económica de esa hija.

Como decimos, las cuestiones que plantean las partes ya han sido abordadas por este Tribunal, incluso referidas a la misma demandada, y así en la sentencia nº 33/14, de 6 de febrero, dijimos que:

El extenso recurso presentado por la demandada no viene sino a reiterar, desde las más variadas alegaciones, la tesis de que los demandantes eran plenamente conocedores del producto en el que invertían, siendo la información facilitada la correcta y sin que el banco (en aquél momento Caja Madrid) asumiera funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni cobrara retribución o comisión alguna por tal concepto, negando, en definitiva, cualquier vicio en el consentimiento.

Pues bien, analizadas tales alegaciones y lo desarrollado en autos, la conclusión a la que hay que llegar es que, contrariamente a lo manifestado por la recurrente, los demandantes no pueden ser asociados a un perfil de conocedores de productos de riesgo y que apuesten por ellos, sino que lo que denotan es que estamos ante un perfil normal de ahorrador con posiciones más bien conservadoras y sin pretensiones de arriesgar sus ahorros, sino de sacarles un cierta rentabilidad a los mismos, tal como acreditan los distintos productos contratados con la demandada. La suscripción de participaciones preferentes serie I no desvirtúa esta conclusión, pues tal suscripción participa de las mismas características de la ahora controvertidas de la serie II y, por tanto, de los mismos vicios en cuanto a su comercialización en relación a los demandados.

La recurrente señala el documento nº 8 de su contestación, que es un test de conveniencia para la suscripción de participaciones preferentes, como prueba de la idoneidad y conocimientos de los demandantes en relación a ese tipo de productos, pero en ese test precisamente lo que falta son preguntas sobre el perfil de riesgo que quieren asumir los contratantes y, por tanto, si éste se acomoda al producto que se les ofrece, información que resulta vital cuando estamos hablando de personas no profesionales de la inversión, es decir los clientes minoristas a los que se refiere el art. 78 bis de la Ley de Mercado de Valores (LMV). Y ello porque esta norma, como bien se refleja en la sentencia dictada por la Juez a quo, impone unas especiales exigencias en cuanto a la información, consciente de la gran complejidad de los productos financieros.

A este respecto no hay sino que recordar lo establecido en el art. 79 bis de la LMV, al señalar que: "Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor."

Ciertamente tales exigencias no parece que se vean satisfechas con el test de conveniencia antes señalado, que parece diseñado más para cumplir un trámite que para hacer un verdadero estudio del perfil del cliente y la adecuación del producto financiero ofrecido, dado el tenor de las preguntas que en el mismo se contienen.

Tal vez consciente de estas carencias por la recurrente se insiste en el recurso, especialmente en el motivo segundo del mismo, que Caja Madrid no asumió en ningún momento funciones de asesoramiento en materia de inversiones, alegación que no quiere sino apoyarse en una visión formalista de los contratos firmados, cuando la realidad es muy otra, pues no estamos sino ante un producto de la propia Caja Madrid, aunque se realice a través de otra sociedad, pero del mismo grupo, comercializada por Caja Madrid y por tanto con interés evidente de vender tales productos para obtener capital para sus fines sociales. Es un producto creado, gestionado y vendido por Caja Madrid, cualquiera que sea el ropaje jurídico empleado para ello, y, por tanto, no puede negarse su asesoramiento a los clientes y su pretensión de que los mismos suscribieran esas participaciones preferentes.

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 23 de julio de 2013, cuando señala que:

"No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado "ofreciéndose" a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones,...

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