SAP Asturias 58/2015, 13 de Febrero de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL TERAN LOPEZ |
| ECLI | ES:APO:2015:411 |
| Número de Recurso | 439/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 58/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00058/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0007479
ROLLO:RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2013
Recurrente: LIBERBANK S.A.
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Carlos Daniel
Procurador: VICTORIA ESTRADA GARCIA
Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ
S E N T E N C I A Nº 58/15
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADOS: Dª Mª PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Gijón, trece de febrero de dos mil quince
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000653 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439 /2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Letrado D. Javier Caldero Labao, y como parte apelada, Carlos Daniel , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Victoria Estrada García, asistido por el Letrado D. Marcelino Tamargo Menéndez.
Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, se dictó sentencia con fecha 11 DE ABRIL DE 2013 , en el procedimiento Ordinario nº 653/13, del que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 0000439/2014, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
" Que estimando la demanda formulada por D. Carlos Daniel , contra LIBERBANK SA, debo de declarar la nulidad del contrato celebrado entre las partes en fecha 3/6/2009 por el que el actor a cambio de 70.000 suscribió con la demandada 700 obligaciones Caja Asturias subordinada tramo I, con reciproca devolución de prestaciones, frutos e intereses percibidas en virtud de dicho contrato por las partes en los términos del artículo 1303 del CC, o en su caso aquello en que las prestaciones se hubieren transformado por resolución de obligado cumplimiento para las partes de este procedimiento. Con expresa condena en costas a la demandada."
Notificada la expresada sentencia a las partes, por la representación procesal de LIBERBANK S.A., se ha interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación, el cual admitido a trámite y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, se formó el correspondiente Rollo de Sala al nº 439/14 , y personadas las partes en legal forma, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado 27 de enero.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Vistos, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSÉMANUEL TERÁN LÓPEZ.-
La acción ejercitada en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación no es otro que la nulidad del contrato de suscripción denominado "segunda emisión de obligaciones subordinadas Cajastur, junio 2009" suscrito con fecha 3 de junio de 2009 por un valor de 70.000 euros entre D. Carlos Daniel y la entidad Liberbank, S.A. por error y/o dolo en el consentimiento, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual por el perjuicio económico sufrido por deficiente comercialización y gestión de dicho producto. La entidad demandada se opuso a dicha pretensión interesando se dicte sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas.
La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad de la suscripción efectuada por el actor en fecha 3 de junio de 2009 , con reciproca devolución de las prestaciones, frutos e interese percibidos en virtud de dicho contrato por las partes en los términos del art. 1.303 del C.C. o en su caso, aquello en que las prestaciones se hubieran transformado por resolución de obligado cumplimiento para las partes.
La entidad bancaria interpuso recurso de apelación alegando los siguientes motivos: infracción de los artículos 316 , 326 , 348 y 376 de la LEC existiendo un error patente al valorar la prueba documental y testifical; infracción de los artículos 1256 y 1266 del Código Civil por interpretación incorrecta de la doctrina del error por vicio del consentimiento; infracción de los artículos 1311 y 1313 del Código al existir actos que confirman o convalidan cualquier posible error en la contratación; infracción del art. 217 de la LEC ; que la sentencia parece fundamentar la existencia de error en el consentimiento en el incumplimiento de normativa sectorial bancaria infringiendo el art. 6.3 del Código Civil ; vulneración del art. 394 del al LEC al imponer las costas en un caso que presenta serias dudas de hecho y de derecho y existir jurisprudencia contradictoria y subsidiariamente por entender que de ser cumplida la sentencia en sus propios términos conduciría a un enriquecimiento injusto de la parte actora.-
Este Tribunal ya se ha pronunciado anteriormente en relación con la naturaleza y los riesgos de las obligaciones subordinadas, en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 (fundamento jurídico tercero, apartado 2 º) y 14 de abril , 9 de junio , 14 de julio y 22 de octubre de 2014 , en las que citábamos entre otras, la Sentencia de la Sección 5ª de ésta misma Audiencia, de 15 de marzo de 2.013 , que dice que " las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad. En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción "en menos" inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. Así mismo, las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores , si se tiene en cuenta que este precepto considera no complejos dos categorías de valores: una primera, que englobaría los valores típicamente desprovistos de riesgo y las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento; y una segunda, que considera valores no complejos aquéllos en los que concurran tres condiciones, a saber: que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o variados, por sistemas de evaluación independientes del emisor. Y, finalmente, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento y que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características que sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista emitir un juicio fundado para decidir si realiza o no la operación" .
Y en nuestra Sentencia de 9 de junio de 2014 , precisábamos que es necesario tener en cuenta que no todas las obligaciones subordinadas implican el mismo grado de riesgo para el suscriptor, y en la valoración de dichos riesgos hay que tener en consideración las condiciones subjetivas del suscriptor y las objetivas de la emisión. "Decíamos en la Sentencia de 27 de marzo de 2.014 que en el caso de los bonos que en aquel supuesto se habían suscrito ("Valores Santander"), había que destacar varias notas que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco...
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