SAP Asturias 89/2015, 6 de Abril de 2015
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2015:820 |
| Número de Recurso | 443/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 89/2015 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00089/2015
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 203/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº443/14, entre partes, como apelante y demandante DON Abilio, representado por la Procuradora Doña Natalia Carús Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Marcelino Tamargo Menéndez, y como apelada y demandada BANKINTER, S.A., representada por el Procurador Don José Antonio Marqués Arias y bajo la dirección del Letrado Don José María Rego Álvarez de Mon.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha dos de octubre de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dª Natalia Carús Fernández, en nombre y representación de D. Abilio, contra la entidad BANKINTER, S.A., absuelvo a dicha demandada de los pedimentos formulados contra la misma, con imposición de las costas a la parte actora.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Abilio, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
El día 6 de octubre del año 2.008 Don Abilio, en su condición de prestatario, suscribió escritura pública de préstamo hipotecario con la entidad Bankinter, S.A. por un nominal de 300.000 # disponible por su contravalor en yenes, quedando así formalizado en 42.552.000 yenes japoneses, con destino a la financiación para la adquisición de un local comercial para la instalación de una clínica odontológica donde el prestatario dedicarse a su profesión de odontólogo. Se pactó su amortización en 360 cuotas mensuales en yenes, con la posibilidad del prestatario de sustituir esa divisa por otra o convertirse en euros al vencer cada período de amortización y se pactó un tipo de interés por referencia al Libor más un diferencial del 1,65% en caso de amortizarse en divisas y con referencia al Euribor más igual diferencial en caso de hacerlo en euros.
Pues bien, Don Abilio promovió juicio frente al prestamista interesando, con carácter principal, la declaración de nulidad del contrato de préstamo por vicio en el consentimiento y, subsidiariamente, en primer lugar, la nulidad de las cláusulas sobre el tipo de referencia para el interés remuneratorio, también por vicio en el consentimiento, y en segundo lugar, la declaración de responsabilidad de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones y su condena al reintegro de "las cantidades perdidas por la deficiente comercialización y gestión del producto".
En la demanda el actor invoca en su apoyo la siguiente legislación que dice infringida por la demandada: la Directiva 93/22 CE, de 10 de mayo; la Directiva 13/1993 sobre cláusulas abusivas; la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores; el R. Decreto 629/1993 sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios; la Ley 26/1998, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito; la O.M. de 25-10-1.995 (que desarrolla el precitado decreto 629/1993); la Ley 26/1984 Defensa de los Consumidores y Usuarios; la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación y el Código Civil y argumenta la nulidad del contrato por infracción de norma imperativa ( art. 6 del CC ) y vicios en el consentimiento, sosteniendo, en sustancia, que por la prestamista no se cumplió adecuadamente con su labor precontractual de información de los riesgos del producto y adecuado asesoramiento infringiendo las normas de conducta prescritas por la normativa invocada, provocando el error en el consentimiento al suscribir el contrato e incurriendo en responsabilidad por defectuosa o negligente prestación en su labor de asesoramiento o consejo.
Por su parte el demandado opuso la caducidad de la acción de nulidad, la inexistencia del error, el cumplimiento de la normativa e inaplicación al caso de la relativa al mercado de valores, el principio de actos propios, la ratificación del negocio por el accionante y la inexistencia de responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones.
En el acto del juicio el actor desistió de la pretensión de nulidad de todo el negocio, elevando a principal la subsidiaria de nulidad de los tipos de referencia, y más en concreto, la nulidad de la estipulación 3A (que regula el tipo de referencia en caso de amortización del préstamo en divisas).
El tribunal de la instancia rechazó la demanda con el solo argumento de que, sustentada la petición de nulidad en el vicio en el consentimiento por error, no era posible desgajar la estipulación relativa al tipo de referencia y su pretendida nulidad de la nulidad del todo por igual defecto sin examinar ni hacer referencia alguna a la pretensión subsidiaria de responsabilidad por defectuosa prestación de asesoramiento o consejo.
No conforme el actor recurre. Tacha de incongruente a la recurrida y de defectuosa la valoración que hace de la prueba insistiendo en la infracción de la normativa aplicable al caso y el error en el consentimiento a que condujo, así como en la responsabilidad de la demandada al asesorar o aconsejar sobre el producto, interesando que se declara la nulidad por vicio en el consentimiento de la estipulación relativa al tipo de referencia "con la consiguiente restitución de la hipoteca desde un momento inicial al índice de referencia al Euribor recalculando cada una de las cuotas abonadas desde un momento inicial hasta el momento de la sentencia".
El recurso se desestima.
Como es que el argumento de la recurrida para rechazar la pretensión principal (nulidad de la estipulación 3.A) fue la imposibilidad de su declaración aislada del todo del contrato, apoyándose en las consideraciones de la sentencia de 10-2- 2.014 de la Secc. 7ª de esta Audiencia, lo primero será decidir sobre la aplicación de tal criterio al caso.
Sobre la nulidad parcial de los contratos (es decir de alguna de sus cláusulas) conforme al principio "util per inutile" el T.S. ha creado un cuerpo de doctrina ( STS 10-5-2.000, 22-12-2.008, 20-4-2.011, 18-5-2.012, 23-10-2.013 y FJ 16 de la sentencia de 9-5- 2.013) conforme al cual, aún no estando contemplada con carácter general en nuestro ordenamiento (sino sólo con carácter sectorial), nada impide su estimación siempre que el contrato pueda subsistir sin la cláusula excluida, manteniendo el adecuado y suficiente equilibrio prestacional perseguido por las partes al contratar, lo que, elevado al caso, es posible en cuanto que la nulidad que se pretende afecta al interés remuneratorio pactado en caso de amortización del préstamo en divisas y que el precio del préstamo no es elemento esencial del mismo para su existencia ( art. 1.755 CC y 314 CCO ).
Declarada la posibilidad de la nulidad parcial, lo siguiente será determinar la legislación aplicable al caso.
De entrada debe rechazarse la invocación que por el recurrente se hace en la demanda del T.R.L.G.D.C.U. aprobado por RDL 1/2007, de 26 de noviembre (vigente a la fecha de la suscripción del préstamo), pues en la parte no concurre la...
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