SAP Sevilla 172/2015, 1 de Abril de 2015
| Ponente | JOSE MANUEL HOLGADO MERINO |
| ECLI | ES:APSE:2015:1277 |
| Número de Recurso | 8692/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 172/2015 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 3ª |
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: . Fax:
NIG: 4106043P20120000460
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 8692/2014
ASUNTO: 301551/2014
Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 179/2013
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA
Negociado: 1C
SENTENCIA NUM. 172 /2015.
ILTMOS. SRES.
D. ANGEL MARQUEZ ROMERO
D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.
En la Ciudad de Sevilla, a uno de Abril de dos mil quince.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 179/13 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 11 de ésta capital, seguido por delito contra la salud pública contra el acusado Onesimo cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por su representación procesal contra la citada sentencia dictada por el citado juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.
En fecha 8 de julio de 2014 el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son "Ha resultado probado y así se declara que sobre las 15:11 horas del 8 de noviembre de 2012 agentes de la Guardia Civil requirieron al acusado, Onesimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a los efectos de entrar y registrar su domicilio sito en DIRECCION000
, DIRECCION001 Polígono NUM000, parcela NUM001 de Marchena (Sevilla), prestando aquel su consentimiento válida y libremente.
En el interior de una cochera se hallaron unos 38 manojos de ramos que posteriormente resultó ser marihuana, así como una caja con cogollos de la misma sustancia y una balanza de precisión marca Onus. En un invernadero dentro de la misma parcela existían hasta diez plantas de la misma sustancia. En uno de los dormitorios se hallaron semillas y bolsas de plásticos. El peso total de la sustancia intervenida alcanza los 8.089 gramos que contenían cannabis sativa con un porcentaje de 4,282% del principio activo. El precio o valor de mercado de la sustancia alcanza la cantidad de 46.188,19 euros. Se trataba de sustancia destinada a la posterior venta a terceros.
Y cuyo FALLO fallo es del siguiente tenor literal " Que debo condenar y condena a Onesimo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA PROPORCIONAL DE CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (46.188,19), con arresto sustitutorio de un mes para el caso de impago, con expresa imposición de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos. Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenido."
Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Onesimo recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.
Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y produciéndose su deliberación y fallo el día 20 de marzo de 2015.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Onesimo por el delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud por su representación procesal se interpone recurso de apelación . Como primer y único motivo del recurso se denuncia vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18 de la Constitución Española ). En concreto, en la entrada y registro practicada en fecha 8 de noviembre de 2012 en el domicilio del acusado con el consentimiento de este. Al respecto permítasenos reproducir parte sustancial de la sentencia de la instancia porque, con citas jurisprudenciales recientes y de pertinente aplicación al caso, da respuesta oportuna a las alegaciones del apelante vertidas en el recurso, sin que este Tribunal tenga mas que remitirse a los atinados y bien estructurados fundamentos de la sentencia apelada. Como señala la sentencia, el reciente Auto del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014 se pronuncia en los siguientes términos;
"Sobre el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones. La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el artículo 18.2 de la Constitución, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 8 del Convenio de Roma y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( STS 688/2013 ).".
Esta última resolución establece el cuerpo de jurisprudencia sobre el consentimiento válido exigible;
,Como establecen las SSTS. 1803/2002 de 4.11, 261/2006 de 14.3 y 922/2010 de 28.10, los requisitos que deben tenerse en cuenta para el consentimiento autorizando, son los siguientes:
a ) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.
En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal : "a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma".
b ) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: a) que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; b) que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; c) que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5 ).
c ) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.
d ) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este articulo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido mas favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.
El silencia puede interpretarse como consentimiento: "Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur" ( SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente" que entre y registre y registre (S. 23.1.98).
e ) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical. En caso de que varias personas tengan su domicilio en el mismo lugar no es necesario el consentimiento de todos ellos, bastando el de uno de los cotitulares, salvo los casos de intereses contrapuestos ( STS. 779/2006 de 12.7 ).
f ) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).
g ) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Secretario Judicial.
La STS. 951/2007 de 12.11 señala que: "... el consentimiento o la conformidad...
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