SAP Almería 142/2003, 15 de Mayo de 2003
| Ponente | NICOLAS POVEDA PEÑAS |
| ECLI | ES:APAL:2003:729 |
| Número de Recurso | 38/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 142/2003 |
| Fecha de Resolución | 15 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SENTENCIA nº 142
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D. NICOLAS POVEDA PEÑAS.
En la ciudad de Almería a quince de Mayo de dos mil tres.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 038 de 2003 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Berja seguidos con el nº 094/2001 sobre modificación de medidas de separación entre partes, de una como actora D. Daniel y, de otra como demandada DOÑA Elsa cuyas demás circunstancias constan en la sentencia apelada, la primera representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguirre Joya y dirigida por la Letrado Doña Maria Isabel Bretones López y la segunda representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Escudero Rios y dirigida por la Letrado Doña Gador Figueroa Sánchez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Berja en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de Mayo de 2.002 cuyo Fallo dispone: "Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguirre Joya en nombre y representación de D. Daniel , y la reconvención planteada por el Procurador Sr. Escudero Rios en nombre de Doña Elsa , debo declarar y declaro no haber lugar a modificar las medidas acordadas en sentencia de separación dictada por este Juzgado de fecha 6 de Marzo de 2.000, sin hacer expreso pronunciamiento respecto del pago de las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso, la revocación de la mencionada resolución y que en su lugar se dicte otra por la que se declare la nulidad de los trámites procesales verificados en el procedimiento desde el auto de 1 de Septiembre de 2.001 y subsidiariamente se acuerde la revocación de la sentencia de instancia con expresa condena en costas a la parte demandada de oponerse al recurso. Del recurso se dio traslado a la otra parte personada que solicitó la confirmación de la sentencia. Asimismo se dio traslado al Ministerio Fiscal quien interesó la confirmación de la sentencia
Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 15 de mayo de 2.003, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. NICOLAS POVEDA PEÑAS.
Se fundamenta el recurso por la parte apelante en dos tipos de motivaciones: La primera que atiende a la pretensión principal de su alzada en orden a la declaración de nulidad de actuaciones desde el auto de 1 de Septiembre de 2.001 por diversas razones que contiene en sus motivos primero al séptimo y la segunda con carácter subsidiario sobre el fondo de la cuestión debatida que concreta en el octavo de dichos motivos. Pretensión a la que se opone tanto la parte demandada, como el Ministerio Fiscal, tanto en orden a la nulidad procesal pretendida como al fondo del debate, procediendo por tanto al examen y consideración de los mismos por su orden.
Que en cuanto al primero de los motivos articulados por la parte apelante como base de su recurso obedece según la misma a que el Juzgado a quo incurre en infracción de los arts. 770 y 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta que tratándose de un procedimiento de modificación de medidas, el referido Juzgado no procedió al tramite pertinente en el sentido de dar traslado de la demanda a la parte demandada para contestar, sino que lo que se acordó y realizó fue una comparecencia. Y es evidente que el apelante en este punto yerre en la interpretación legal, ya que el tramite que contempla para este tipo de acciones, es el derivado del artº 775.2 de dicho texto legal que remite al tramite del artº 771 de la repetida Ley procesal, actuación prevista en la ley que es la seguida por el Juzgado, sin que proceda en ningún caso que el Juzgado dé traslado para contestar la demanda como se pretende, sino que dicha contestación se hará en la comparecencia prevista en los preceptos...
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