SAP Ávila 184/2003, 21 de Octubre de 2003
| Ponente | IGNACIO PANDO ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APAV:2003:363 |
| Número de Recurso | 349/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 184/2003 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ávila, Sección 1ª |
SENTENCIA N U M:184/2003
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
DON EMILIO RAMÓN VILLALAIN RUÍZ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCIA
DON IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA.
En la ciudad de ÁVILA, a veintiuno de Octubre de dos mil tres.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 455 /2001, seguidos en el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACION (LECN) 349 /2003; seguidos entre partes, de una como recurrente D. Arturo , Rocío , representados por el Procurador D. FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO, dirigido por el Letrado D. JESUS FUENTES TEJERO,y de otra como recurridos D. Gabriel , Ariadna , representados por el Procurador D/ CARLOS ALONSO CARRASCO, y dirigidos por la Letrada D/ª ROSARIO RODRIGUEZ SUAREZ .
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA .
Por el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 18 DE MARZO DE 2003 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo acordar y acuerdo la desestimación de la excepción de prescripción de la acción principal planteada por Don Carlos Alonso Carrasco, procurador, actuando en nombre y representación de DON Gabriel .
Que desestimando la demanda principal interpuesta por D. Planton Pérez Alonso, Procurador, actuando en nombre y representación de D. Arturo contra D. Gabriel Y DOÑA Ariadna , y estimando la demanda reconvencional interpuesta por D. Carlos Alonso Carrasco, actuando en nombre y representación de por D. Gabriel , contra D. Arturo y contra su esposa DOÑA Rocío , debo declarar y declaro que la finca urbana de DON Arturo y de su esposa DOÑA Rocío de la C/ DIRECCION000 número NUM000 , con referencia catastral NUM001 , finca registral NUM002 , se encuentra gravada con una servidumbre de luces y vistas a favor del edificio propiedad de DON Gabriel , en la colindancia con el lindero de la derecha de la finca dell demandado-demandante reconvencional.
Que debo declarar y declaro que la finca urbana de DON Arturo y de su esposa DOÑA Rocío ,está grabada por una servidumbre de desagüe de tejado del edificio propiedad del demandado demandante reconvencional.
Que debo condenar y condeno a los esposos reconvenidos a estar y pasar por las anteriores declaraciones condenándoles a autorizar a DON Gabriel y su esposa la recogida de agua de su tejado a través del propio patio de los reconvenidos, sobre el que caen dicha aguas, y a la realización de obras oportunas para ello, que consistirán en atravesar el subsuelo del patio hasta darles salida a la calle pública y en la forma menos perjudicial para el predio sirviente; todo ello con expresa imposición de costas a este parte demandante principal. ".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la parte actora, e impugnación por la demanda reconvinente, contra la sentencia dictada en la instancia, en la que, desestimando la demanda y estimando la reconvención, negaba las acciones negatorias de servidumbre de luces y vistas y de desagüe ejercitadas por dicha parte, y estimaba por contra las acciones confesorias de luces y vistas y de desagüe ejercitadas por la demandada reconvinente.
La parte actora, en su extenso recurso, impugna la sentencia con base en una diversidad de consideraciones, que pueden ser sintetizadas en las siguientes: en primer lugar considera que existe error jurídico en la sentencia la considerar como positiva la servidumbre de luces y vistas; en segundo lugar denuncia la existencia de contradicciones en la sentencia, tanto por la aplicación del instituto de la prescripción adquisitiva a todas las ventanas abiertas, como por la contradicción en el valor que se otorga a la falta de oposición de la actora a la existencia de las ventanas; en tercer lugar se discute que se pueda considerar adquirida la servidumbre por destino de padre de familia; en cuarto se rebate que se pueda entender que el derecho de servidumbre se haya adquirido por título; y por último en cuanto a la servidumbre de desagüe, admitiendo que se haya adquirido por prescripción adquisitiva, denuncia que no se haya declarado extinguida pro carecer de utilidad, ni que no se considere que la misma supone un agravamiento de la existente. En cuanto a este recurso debe indicarse que los extremos tercero y cuarto del mismo no constituyen tanto una impugnación de la sentencia como una fundamentación preventiva ante la posible estimación de los dos primeros, dado que la base de la sentencia para estimar la existencia de la servidumbre es la prescripción adquisitiva; fundamentación preventiva en todo caso adecuada puesto que, pese a lo que genéricamente expresa el recurrente, la posible estimación de su recurso en cuanto a la prescripción, no dará lugar automáticamente a la estimación de la negatoria o la desestimación de la confesoria, sino a examinar si los restantes argumentos expuestos por el demandado reconvinente para sustentar su tesis (esto es el destino de padre de familia y el título) están o no acreditados.
Por su parte el demandado reconvinente impugna la sentencia en un único punto (puesto que lasentencia estima en el resto la reconvención), y es en cuanto a la desestimación de la prescripción de la acción negatoria.
Para guardar un orden lógico en el recurso, dado que se recurre la sentencia en su integridad, y la posición contraria de ambas partes, se estima procedente entrar a analizar primero los motivos de la actora, que inciden en la existencia o no de los requisitos que permitan estimar la reconvención, para luego pasar a determinar, si se desestimasen tales motivos, la posible existencia de la acción negatoria, dado el recurso contra la prescripción de la misma. Finalmente y por tratarse de una acción diferente, se analizará el recurso respecto de la servidumbre de desagüe.
Pasando al primer motivo del recurso de apelación, éste debe ser estimado. El art. 533 CC establece claramente la diferencia enre servidumbres positivas y negativas, y está fuera de toda discusión que las vistas abiertas en muro propio sobre fundo ajeno, en tanto no existan balcones o voladizos construidos sobre el predio sirviente, es una servidumbre de carácter negativo, por establecer simplemente una prohibición de hacer (edificar e este caso) al dueño de ese fundo, lo que por otro lado ha sido mantenido de forma permanente, clara y unánime por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y desde luego por esta Sala (así STS 9 de febrero de 1907, 8 de enero de 1908, 8 de junio de 1919, 20 de abril de 1923, 15 de marzo de 1934, 19 de junio de 1951, 8 de junio de 1962, 20 de mayo de 1969, 21 de marzo de 1975, 30 de septiembre de 1982 o 1 de octubre de 1993, entre otras muchas).
Estimado este punto, que ya de pro sí conlleva la desestimación del razonamiento de la juez de instancia para estimar la acción confesoria de luces y vistas; se hará mención al segundo motivo del recurso, aunque su mención no sea imprescindible dado que es subsidiario del primero. Se denuncian las contradicciones de la sentencia; en primer lugar por la aplicación del instituto de la prescripción adquisitiva a todas las ventanas abiertas, y en segundo por la contradicción en el valor que se otorga a la falta de oposición de la actora a la existencia de las ventanas. En cuanto al primer motivo, hay que estimar la alegación de la parte. De haberse estimado la prescripción adquisitiva, ésta sólo se podría haber referido a las ventanas que ya existían desde tiempos pasados, las de la planta baja, y no a las de la primera planta, de reciente construcción.
En cuanto a la segunda contradicción, nuevamente debe darse la razón al apelante al advertirse una evidente contradicción en el razonamiento de la sentencia, entre lo que se expone en el fundamento segundo y en el cuarto. En el fundamento segundo se establece, para desestimar la prescripción de la acción, que la ausencia de reclamación por la actora a los demandados para cerrar las ventanas durante el tiempo que han sido propietarios de la casa, basado en una mera tolerancia, no supone un ánimo consentidor al mantenimiento de la apertura de esas ventanas. Sin embargo en el fundamento cuarto, alegando la misma cita de la actora, alega literalmente que ello supone "un claro ejemplo de consentimiento tácito que no provoca otra cosa que la consolidación de un derecho real adquirido con anterioridad a al fecha de la demanda ". La contradicción de ambos razonamientos es evidente, y además en todo caso errónea, tanto en uno como en otro caso. En cuanto al del fundamento segundo se verá más adelante, al tratar sobre la prescripción de la acción, y en cuanto al del fundamento cuarto, porque supone la vulneración del art. 538 CC, que establece que el plazo para computar la prescripción de las servidumbres negativas se iniciará desde que se haya producido un acto obstativo por el dueño del predio sirviente; por lo que la tolerancia de la actora no supone en caso alguno acto legitimador de la adquisición por prescripción, aunque sí pueda suponer, como luego veremos (y de ahí el error que se considera en el fundamento segundo) un elemento relevante para computar la...
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