SAP Cádiz 162/2003, 4 de Abril de 2003
| Ponente | Juan Javier Pérez Pérez |
| ECLI | ES:APCA:2003:861 |
| Número de Recurso | 77/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 162/2003 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 7ª |
D. Manuel Gutiérrez LunaD. Juan Ignacio Pérez de Vargas GilD. Juan Javier Pérez Pérez
Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección séptima, con sede en Algeciras.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna.
D. Juan Ignacio Pérez de Vargas Gil.
D. Juan Javier Pérez Pérez.
Rollo de Apelación n° 77/2003.
Procedimiento Civil n° 56/1998 del Juzgado de Primera
Instancia n° 3 de Algeciras.
SENTENCIA NÚMERO 162
En la ciudad de Algeciras, a cuatro de abril de dos mil tres.
Visto por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la entidad mercantil "Promociones y Gestión de Algeciras SA.", representada por el Procurador Sr. Ramos Burgos, contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.002 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida la entidad mercantil "Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez", representada por el Procurador Sr. Villanueva Nieto; y habiendo sido designado ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Javier Pérez Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.
El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:
"Que desestimo íntegramente la demanda formulaba por la representación de Promociones y Gestión de Algeciras SA. contra Caja de Ahorros Provincial San Fernando, Sevilla y Jerez y absuelvo, a la citada demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en las presentes actuaciones con condena en las costas de la demandante".
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la entidad mercantil "Promociones y Gestión de Algeciras SA."; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, quedó el recurso visto para la votación y fallo, y redacción y publicación de la sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
El actor-apelante impugna la sentencia que desestimó su demanda, que contenía tres pretensiones subsidiariamente formuladas. En el recurso se formulan cuatro motivos de impugnación de la sentencia, motivos que serán analizados por separado.
El primer motivo del recurso alega la improcedencia de la aplicación a la primera instancia procedimiento de la regulación de la vigente Ley 1/2000 relativa a la práctica de la prueba pericial.
Esta alegación debe ser rechazada por las razones ya expuestas en los Autos de esta Sala de 24-2-2003 y 17-3-2003, al inadmitir la prueba pericial interesada por la apelante en esta segunda instancia, dándose aquí se dan por reproducidos los argumentos expuestos en amas resoluciones, que pueden resumirse en la afirmación de que, aunque la prueba pericial hubiera debido ser practicada conforme a la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 (por mor de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2000), las partes, incluido el actor, admitieron que se practicara aplicandola vigente Ley 1/2000, al no recurrir las resoluciones que así lo acordaban, por lo que no puede apreciarse motivo de nulidad alguno en la prueba pericial citada, al no haber causado indefensión a las partes.
El segundo motivo del recurso interesa la declaración de nulidad del requerimiento notarial de pago, efectuado al hoy actor conforme al art. 131 de la Ley Hipotecaria; la pretensión se funda en la alegación de considerar aplicable a tal requerimiento la normativa de la vigente Ley 1/2000, y, concretamente, su art. 161, cuyo apartado 4 exige, en caso de no hallarse a nadie en el domicilio en que debiera efectuarse el acto de comunicación, la realización de actuaciones de oficio de averiguación del domicilio.
La alegación es manifiestamente rechazable, por varias razones. En primer lugar, por suponer una cuestión nueva, ya que no fue alegada (ni pudo serlo, dada la fecha de la demanda) en la primera instancia. La demanda se interpuso en 1.998, antes de la promulgación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que es evidente que no podía sostenerse la aplicación de una norma entonces inexistente, de modo que formular tal alegación en la segunda instancia, como fundamento de la pretensión principal de la demanda, supone el planteamiento de una cuestión nueva, sosteniéndose en exclusiva, en tal alegación nueva, este motivo del recurso. Y la jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recursoy omitidas en la instancia, por lo que la parte contraria no pudo entonces defenderse...
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