SAP Cádiz 127/2002, 12 de Marzo de 2002
| Ponente | LOURDES MARIN FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APCA:2002:708 |
| Número de Recurso | 160/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 127/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
Dª. Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZD. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRODª. Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
SENTENCIA N° 127
AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ
SECCIÓN N° 8 EN JEREZ DE LA FTRA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCION NUMERO 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
ROLLO DE APELACIÓN N° 160/2001-M
JUICIO Nº 259/2000
En la Ciudad de Jerez de la Frontera a doce de marzo de dos mil dos.
Visto, por la SECCIÓN N° 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de la Audiencia Provincial de CADIZ, recurso de apelación de Juicio de Separación por causa legal sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Encarna representada por el Procurador D. ALFREDO PICÓN ÁLVAREZ y defendida por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO SEGOVIA SAMPALO que en el recurso es parte apelada, contra D. Romeo representado por el Procurador D. ENRIQUE I. PÉREZ- BARBADILLO BARBADILLO y defendido por el Letrado D. CONSTANTINO PÉREZ DEL PRADO que en el recurso es parte apelante y ha sido parte el MINISTERIO FISCAL .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veintisiete de febrero de dos mil uno, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda formulada por D. Encarna y D. Romeo , debo declarar Y declaro la separación matrimonial de los cónyuges litigantes, sin declaración de responsabilidad y sin condena en costas. Como medidas complementarias se acuerdan las ya reservadas en el Fundamento Jurídico 2º de esta sentencia, que aquí se dan por reproducidas.
Conforme a lo establecido en el articulo 95 del Código Civil, en relación con el artículo 1395/3 del mismo cuerpo legal, queda disuelto el régimen económico de este matrimonio, una vez que sea firme al presente sentencia, quedando diferida la liquidación al tramite de ejecución, si fuera el caso.
Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, preparándolo en la forera establecida por la vigente L. E. C.
Firme que sea, líbrese exhorto a los Registros Civiles en los que aparezca inscrito el matrimonio que se separa y el nacimiento del hijo, acompañando testimonio de la sentencia, a fin de que se anote el fallo de la misma.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Celebrándose vista el día cinco de marzo de dos mil dos con el resultado que obra en el acta.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ quien expresa el parecer del Tribunal.
Se interpone recurso de apelación por estar disconforme con las medidas acordadas en la sentencia de separación.
La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
Que la parte apelante en primer lugar muestra disconformidad en que la guarda y custodia del menor se atribuya a la madre, pues considera que él está más capacitado y que aquella sufre alteraciones mentales y es violenta.
Que en apoyo de tales alegaciones propuso prueba en esta alzada, admitiéndose solo parte de la prueba propuesta, concretamente una cinta de video que consideraba su audición trascendente para demostrar el carácter agresivo de la madre así como la prueba de confesión de ésta para reconocer que era su voz.
En este extremo es importante destacar en primer lugar que el Juez a quo al decidir sobre que progenitor debe quedar con la guarda y custodia, realiza una valoración de lo que aprecia bajo el principio de inmediación del que este Tribunal carece y valora las pruebas practicadas, llegando a la convicción de que es mas adecuado para los intereses del menor que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, compartiendo la patria potestad con el padre.
La parte apelante en el recurso reproduce las argumentaciones alegadas en primera Instancia e insiste en que él está más capacitado y que la madre tiene perturbaciones mentales y un carácter violento que perjudica al menor.
Como correctamente se señala en la sentencia, no se duda de que el apelante esté capacitado para tener la guarda y custodia del menor, pero tampoco queda probado que la madre esté incapacitada o sea menos capaz que el padre para atribuirle la guarda y custodia.
Y dado que nos encontramos ante un procedimiento de separación matrimonial es necesario y consustancial con el mismo, atribuir la guarda y custodia a uno sólo de los progenitores.
A tal efecto se observa que no queda probado que la madre tenga perturbación o alteración mental alguna, por el contrario de las pruebas testificales de la tutora del menor y su profesora de apoyo, que son las personas más cualificadas para pronunciarse sobre la materia dado que observan y controlan al menor, indican que la madre está siempre atenta a las necesidades del niño y procura cumplir con los objetivos educacionales que se fijan, para lo que tan importante es el trabajo de la casa. No existe por tanto dato objetivo alguno que justifique o determine el cambio en la guarda y custodia, debiendo resaltar que la enfermedad que sufre el menor requiere una especial dedicación y entrega y por tanto siendo ambos progenitores titulares de la patria potestad, a ambos le corresponde asumir las responsabilidades y necesidades que requiere el menor entre las que se encuentran asistir a las reuniones de profesores, logopeda, etc., con independencia de quien tenga la guarda y custodia, que debe corresponder al progenitor que por sus circunstancias personales pueda dedicar mayor tiempo y dedicación al menor, presumiendo que ambos progenitores están legitimados corresponderá su ejercicio a quien se considere más conveniente para el interés del menor pues un cambio en la guarda y custodia sin un motivo justificado e importante le puede repercutir negativamente, cuando esta adaptado a que sea la madre quien ostenta la guarda.
Por último y respecto al carácter violento o agresivo de la madre, procede valorar el resultado de la prueba practicada en esta instancia, debiendo resaltar que la misma es a todas luces insuficiente y de nula trascendencia, pues se trata, según se puede oir de una gran rabieta del menor, situación que es común a todos los niños en un momento determinado y que resulta más exagerada en este menor por sus circunstancias y una actitud alterada de la madre...
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