SAP Madrid 578/2002, 25 de Noviembre de 2002
| Ponente | D. RAFAEL ALCACER GUIRAO |
| ECLI | ES:APM:2002:13802 |
| Número de Recurso | 24/2001 |
| Número de Resolución | 578/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ-PALACIOSD. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENTD. RAFAEL ALCACER GUIRAO
SUMARIO N° 6/2000
ROLLO DE SALA N° 24/2001
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N° 6 DE MADRID
SENTENCIA N° 578/2.002
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT
D. RAFAEL ALCÁCER GUIRAO
En Madrid, a 25 de noviembre de 2002.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 6/2001, por un delito de violación, procedente del Juzgado de Instrucción n° 6 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Fidel, nacido el 19 de abril de 1969, hijo de Jaime y Julia, natural de Palermo (Italia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, y contra Ricardo, nacido el 27 de agosto de 1970, hijo de Jose Francisco y Sonia, natural de Palermo (Italia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos procesados, representado el primero por el Procurador D. José Luis Navas García y defendido por el Letrado Dña. Helena Reviriego Durán, y el segundo representado por el mismo Procurador y defendido por el Letrado D. Francisco Aguado Arroyo, y la acusación particular ejercida por el Letrado D. César Alvarez González, siendo Ponente el Magistrado de la Sección D. RAFAEL ALCÁCER GUIRAO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la libertad sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.2° del Código Penal, así como una falta del articulo 617.1 del mismo texto legal, de los que responden los procesados, sin la concurren- cia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran a cada uno de ellos la pena de 14 años de prisión por el delito contra la libertad sexual y arresto de 6 fines de semana por la falta, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas; y que indemnizaran a Edurne en 10.000 pesetas por las lesiones causadas y en 2.000.000 pesetas por la agresión sexual.
La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la libertad sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal, así como una falta del artículo 617.1 del mismo texto legal, de los que responden los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran a cada uno de ellos la pena de 9 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas; y que indemnizaran solidaria y conjuntamente a Edurne en 4.000.000 pesetas por la agresión sexual.
La Defensa de Fidel, en igual trámite, solicitó la libre absolución y, alternativamente, la concurrencia de una circunstancia eximente incompleta del art. 21.1° en relación con el 20.2° del Código Penal o, subsidiariamente, la circunstancia atenuante del 21.2° del texto legal citado.
La defensa de Ricardo, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.
SE DECLARA PROBADO: Que en la madrugada del día 27 de noviembre de 1999, Edurne coincidió en el bar "Louis" con los acusados Fidel, con tarjeta de residencia comunitaria n° NUM000, nacido el 19 de abril de 1969, hijo de Jaime y Julia, natural de Palermo (Italia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, y Ricardo, con tarjeta de residencia comunitaria n° NUM001, nacido el 27 de agosto de 1970, hijo de Jose Francisco y Sonia, natural de Palermo (Italia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, a quienes conocía de vista. Estuvieron juntos en dicho local hasta que cerró, charlando y consumiendo bebidas alcohólicas y cocaína, decidiendo después, sobre las 12:30 del mediodía, dirigirse al restaurante "DIRECCION000", sito en la CALLE000 de esta Capital, que era propiedad de uno de los acusados y a esas horas se hallaba cerrado.
Una vez allí, subieron a la primera planta de dicho local, donde estaba el comedor y una barra de bar. Ricardo sirvió a cada uno una copa y consumieron de nuevo los tres cocaína, ingiriendo además Edurne una pastilla de "éxtasis". Estando frente a la barra charlando, Ricardo se aproximó en un primer momento por detrás a Edurne, acariciándole la espalda y proponiéndole practicar sexo, a lo que ésta se negó, rechazándole. Acto seguido, y habiéndose retirado Ricardo a la cocina del local, que estaba en una habitación adyacente, Fidel, con quien Edurne había mantenido con anterioridad esa noche una actitud cariñosa, comienza a besar y acariciar a ésta, hasta que, después de un primer momento de aquiescencia, es rechazado por Edurne. Ante esa negativa, Fidel la coge fuertemente del cabello y la tumba en el suelo, rasgándole las medias y las bragas, bajándose él los pantalones y, tras introducirle por la fuerza los dedos en la vagina, se sienta sobre ella y, forzando la resistencia de Edurne, quien causa algún arañazo a Fidel, le introduce por un momento el pene en la boca.
Después, Edurne consigue descender a la planta inferior del local, donde se halla la puerta de salida, siendo alcanzada por Fidel, quien vuelve a tirarla al suelo y se echa sobre ella, sentándose sobre su pecho y diciéndole que se la chupara. En esa posición Edurne ve a Ricardo en las escaleras y le pide ayuda, no obstante lo cual Ricardo coge a la víctima fuertemente por las piernas para evitar las patadas que ésta lanzaba para defenderse y le introduce un dedo en la vagina, mientras al mismo tiempo Fidel vuelve a introducir el pene en la boca de Edurne.
Después de unos quince minutos, y habiendo desaparecido por un momento Ricardo, Edurne abre la puerta de salida del local y sale unos metros a la calle, pero es convencida por Ricardo de que vuelva dentro, y Fidel la agarra y la sube a la planta superior donde una vez más la tumba en el suelo, introduciéndole de nuevo los dedos en la vagina e intentando introducir el pene en la boca, hasta que se levanta y permite que ella abandone el lugar.
En el momento de los hechos los acusados tenían sus capacidades volitivas considerablemente alteradas a consecuencia de la continuada ingesta de alcohol y cocaína".
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación del art. 179 del Código Penal. En primer lugar, consta acreditada la práctica de violencia por parte de los dos acusados sobre Edurne, consistente, por parte de Fidel, en fuertes agarrones de pelo, así como en el ejercicio de fuerza física para tirar en varias ocasiones al suelo a la víctima y para conseguir introducir el pene en la boca; y, por parte de Ricardo, en sujetar fuertemente las piernas para evitar la defensa de la víctima. En segundo lugar, consta acreditada también la práctica de actos lesivos de la libertad sexual de la víctima, consistentes en sucesivas introducciones digitales - tanto por Fidel como por Ricardo -, así como, en particular, en la más grave conducta de la introducción del pene en la boca de Edurne, conducta que, como penetración bucal - y partiendo de la tesis mayoritaria de que la introducción digital no puede interpretarse como "introducción de objetos" -, lleva a la aplicación de la modalidad más grave de agresión sexual prevista en el articulo 179.
En este sentido, a pesar de poder distinguirse fácticamente diversos actos de naturaleza sexual, que pudieran por separado ser constitutivos tanto del delito en su tipo básico del 178, como del delito de violación, la fusión de todos esos actos en una sola unidad de hecho penalmente relevante permite calificarlo como un solo delito de agresión sexual, en su modalidad más grave de violación por penetración bucal, tal como, de hecho, han entendido las acusaciones, al considerar únicamente la presencia de un delito contra la libertad sexual, siguiendo, por lo demás, la tendencia jurisprudencial, pudiendo citarse como ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero y de 21 mayo de 2001, la primera de las cuales establece: "Es criterio consolidado de esta sala (así, SS 24 Oct y 4 Dic. 2000) que, del mismo modo que una secuencia ininterrumpida de golpes no es obstáculo para que se aprecie un único delito de lesiones, tampoco deja de ser una la agresión sexual cuando se dan las condiciones temporo-espaciales registradas en este caso y todo ocurre como consecuencia de un solo y único impulso lúbrico proyectado en una estrecha y breve sucesión de momentos.». Esa conclusión implica, además, que con respecto a Ricardo, a pesar de no haber practicado la penetración bucal y de que los actos realizados por él pudieran calificarse, por sí solos, como un delito del 178, su intervención conjunta con la de Fidel permite, dada su imputación como coautor, atribuirle la realización del delito más grave regulado en el artículo 179.
Ello nos lleva a lo siguiente. Procede la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 180.1.2°, del que vienen siendo acusados los procesados por el Ministerio Fiscal, dada la intervención conjunta de dos personas en la agresión sexual. El citado precepto dispone la aplicación de una pena superior "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas", según la redacción dada por la reciente Ley 11/1999, de 30 de abril, que ha reducido el número de intervinientes para esta cualificación, pasando de tres a dos o más. La doctrina científica ha discutido cuál es el ámbito de aplicación del citado precepto, llegándose a la opinión mayoritaria de que para ello no es preciso que cada uno de los...
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