SAP Burgos 214/2002, 19 de Abril de 2002
| Ponente | AGUSTIN PICON PALACIO |
| ECLI | ES:APBU:2002:579 |
| Número de Recurso | 123/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 214/2002 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚM. 214
En la ciudad de Burgos, a diecinueve de abril de dos mil dos.
Visto por esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, el recurso obrante en los presente autos, que llevan el núm. 123/2002 de los de este Tribunal, y que se corresponden con el proceso seguido, con el núm. 159/2000, en el Juzgado de Primera Instancia de Briviesca; y en cuya segunda instancia han intervenido como partes: de una y en concepto de apelante, DON Carlos José , mayor de edad, casado, con domicilio en el piso NUM000 , del núm. NUM001 , de la CALLE000 , de la villa de Madrid, defendido por el Letrado don José María Ortiz Martínez y representado por la Procuradora de los Tribunales doña Concepción Santamaría Alcalde; y de otra, y en concepto de apelados, DON Rogelio y DOÑA Elena , mayores de edad y vecinos de Barrios de Bureba, quienes comparecen en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad que mantienen con los herederos de don Jorge , defendidos por el Abogado don Vicente García Alonso y representados por la Procuradora dona Natalia Marta Pérez Pereda; sobre acción negatoria de servidumbre y otros extremos; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Agustín Picón Palacio, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia definitiva, en cuya parte dispositiva se lee: "FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Velasco Vicario en representación de D. Jorge (fallecido), Dª Elena y D. Rogelio contra D. Carlos José representado por el Procurador Sr. Moreno Gutiérrez, debo declarar y declaro que la finca descrita en el hecho 1º de la demanda como propiedad del actor no se halla gravada con servidumbre de paso a favor de la demandada; y en consecuencia debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración, así como a suprimir la puerta o portón que se encuentra abierta en la pared sur de su almacén, dejándola ciega y cerrada con obra de albañilería o de cualquier otro material fijo, consistente y que impida el acceso a la finca de los actores, advirtiéndole que en el caso de no hacerlo personalmente será realizado a su costa. Todo ello con imposición de las costas procesales causadas..-Notifíquese esta resolución a las partes en forma legal, advirtiéndoles que, contra la misma, cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de cinco días desde su notificación, ante este Juzgado, para ante la Audiencia Provincial..-Firme la presente, líbrese mandamiento al Registrador de la Propiedad de Briviesca para rectificación registral de las fincas nº NUM003 y NUM002 en cuanto a su superficie de acuerdo con el informe pericial del Sr. Gabriel , y por remisión al del Perito Sr. Jesús Manuel , y en cuanto a los linderos señalados en la finca nº NUM002 suprimiendo del frente el "camino de subida" y de la derecha entrando "calle La Parte, seis" Los gastos originados por esta rectificación se abonaran por el demandado..-Unase la presente al Libro de Sentencias y Autos Definitivos Civiles de este Juzgado, y expídase testimonio que se unirá a los autos a que se contrae..-Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo."Segundo.- Notificada que fue la anterior resolución a los interesados, por la parte demandada se preparó e interpuso contra la misma recurso de apelación, el cual fue admitido a trámite en ambos efectos, por lo que, tras dar oportunidad de ser impugnado, se remitieron los autos originales a este Tribunal.
En esta instancia, se han observado, substancialmente, todos los requisitos procesales.
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Debe iniciarse esta sentencia por la determinación de lo que es objeto del recurso de apelación, es decir, debe establecerse qué ha sido objeto de recurso, pues la parte apelada entiende que sólo han sido objeto de impugnación parte de los pronunciamientos de la resolución recurrida y si ello fuese así, de acuerdo con el principio "tantum devolutum, quantum appellatum", actualmente recogido en el artículo 465.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no podría ser objeto de análisis en esta instancia, pues ello, como dice la STC 56/1.999, de 12 abril -con remisión a las SSTC 40/1990 y 279/1994-, puede contravenir la necesaria congruencia que en el recurso ha de existir entre la pretensión impugnatoria y el correspondiente fallo de la sentencia, esto es, cuando la modificación no es la consecuencia de una petición deducida ante el órgano judicial, por medio de la adhesión a la apelación de alguna de las partes apeladas, que, al tiempo que incrementa el alcance devolutivo del recurso, permite al inicial recurrente aducir oportunamente las alegaciones que estime necesarias para su defensa, o cuando no resulte de la eventual aplicación de normas de orden público que debe efectuar el Juez, en todo caso, con independencia de que se haya pedido o no por las partes.
Este planteamiento lleva, lógicamente, a plantearse qué pronunciamientos de la sentencia fueron efectivamente recurridos por la parte apelante. Para ello, y de acuerdo con el artículo 457.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, debe acudirse al contenido del escrito de preparación del recurso de apelación, donde la parte demandada señala -folio 201-, como pronunciamientos impugnados ".-La totalidad de los pronunciamientos contenidos en la sentencia." Del mismo modo, cuando se interpone el recurso de apelación, la parte recurrente pide en el suplico -folio 210, vuelto- que la Audiencia, declare " haber lugar al recurso y en su consecuencia anular por ser contraria a derecho la sentencia recurrida, declarando no haber lugar a la demanda y desestimando la misma en todas sus partes ...". Es decir, la parte demandada pide en sus dos escritos, el de preparación y el de interposición del recurso de apelación, que se anule o deje sin efecto la totalidad de la sentencia, todos sus pronunciamientos, por lo que carece de toda razón de ser la alegación de la parte actora de que la demandada no impugnó toda la sentencia. Todos los pronunciamientos han sido impugnados y sobre todas las cuestiones planteadas en la primera instancia debe la Sala resolver en esta sentencia.
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De todas las cuestiones controvertidas por las partes en este litigio existe una central, sobre la que, en buena medida, giran todas las demás, y esa cuestión es la relativa a si la finca de la parte demandante debe servidumbre de paso a la de la parte demandada a través de la rampa de acceso a la finca de los actores.
Para defender su derecho de paso por la finca de los demandantes el demandado esgrime varias razones. Una de ellas, no alegada en esta segunda instancia es la relativa a que, en otro caso, se trataría de una finca enclavada entre otras sin acceso a camino público, que es el supuesto del artículo 564 del Código Civil. Como se dice, es un argumento no traído a la apelación y que, por ello, no merece más comentario; simplemente, debemos indicar que si ello fuera así, es decir, si concurriesen todos los requisitos que la jurisprudencia exige para aplicar tal precepto, tal circunstancia determinaría el derecho a la constitución de una servidumbre de paso, pero no serviría para defenderse frente a una acción negatoria que, precisamente, lo que hace es defender una propiedad libre porque no está gravada; el gravamen sólo existiría después de su constitución, lo que exigiría el previo pago de la correspondiente indemnización, algo que nunca se ha hablado que haya tenido lugar. Por lo tanto, nunca cabría oponer tal argumento a la acción ejercitada por la parte actora.
Sí se argumenta, en cambio, aunque con el carácter de subsidiaria frente a la razón sobre la que luego se volverá, la idea de prescripción de la servidumbre, sin duda fundada en los artículos 537 y 538 del Código Civil. Tal alegación carece de razón de ser, pues sólo cabe adquirir por prescripción las servidumbres continuas y aparentes, y la servidumbre de paso no es continua, por lo que no cabe tal forma de adquirir su título por esta vía -SSTS de 11 noviembre 1954, 14 junio 1977, 29 mayo 1979, 15 febrero 1989 ó 5 marzo y 30 abril 1993 23 junio y 14 julio 1.995-, por lo que esa misma jurisprudencia, sobre la base de los artículos. 539, 540 y 541 Código Civil, sólo permite la adquisición de ese tipo de servidumbre por razón título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia.Estas consideraciones conducen derechamente a determinar si la parte demandada ha adquirido para su fundo la aludida servidumbre de paso por destino del padre de familia, sobre la idea de que las fincas de los litigantes fueron propiedad de una misma persona, doña Cesárea Muñoz, quien en 1917 dividió una era que le pertenecía en dos partes y las enajenó a dos personas diferentes de las que, por distintos títulos, traen causa los litigantes.
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