SAP Pontevedra 22/2008, 16 de Enero de 2008
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2008:100 |
| Número de Recurso | 836/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 22/2008 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00022/2008
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 836/07
Asunto: ORDINARIO 334/06
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 VILAGARCIA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.22
En Pontevedra a dieciséis de enero de dos mil ocho
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 334/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 836/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Pedro Francisco , representado por el procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. JUAN RIVAS CASTRO, y como parte apelado- demandante: D. Silvio , DÑA Antonieta , representado por el Procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS, y asistido por el Letrado D. JUAN MARTÍNEZ BAULO, sobre división material de la cosa común, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vilagarcia, con fecha 19 julio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por Sr. López Feijoo y LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por Sra Bñoveda Río y procede hacer los siguientess pronunciamientos:
-
Se declara la extinción de la comunidad pro indiviso entre las partes de este pleito sobre la finca objeto de litissita en DIRECCION000 N NUM000 ILLA DE AROUSA y el derecho a dividir materialmente en sentido vertical cosa común con la particularidad siguiente
- EN LA DIVISIÓN MATERIAL Pedro Francisco recuperará su superficie inicial de 26 metros cuadrados más la entrada principal y escaleras interiores de la casa en PLANTA000 , NUM001 planta y NUM002 .
- A LOS ACTORES le corresponde el resto, la superficie que resulte una vez que a los 96 metros cuadrados que tenían se les descuente el espacio ocupado por la entrada principal y escaleras interiores de la vivienda que se adjudican a Pedro Francisco . Además los actores sufragarán los permisos de obra, licencias, proyectos y tasas municipales y el coste de las obras en sí mismas. De esta forma con la superficie cedida y la ejecución de las obras a su costa se estima compensado el desembolso que en su día hizo Pedro Francisco , en la proporción que le corresponde abonar a los actores (78,6% de 117.341,65).
A fin de causar el menor perjuicio posible a las tres personas que viven en la casa deberán solicitar el permiso de obras para iniciar las mismas en el plazo de un año desde que se dicta la sentencia.
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Si los actores rechazan esta división material y no llegan a un acuerdo las partes respecto a la adjudicación de la finca con indemnización al otro se procederá a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose la cantidad obtenida en la subasta con arreglo a las cuotas correspondientes a cada uno de los comuneros, el 21,4% del precio obtenido para Pedro Francisco y el 78% del precio obtenido para Silvio y Antonieta , si bien estos dos últimos tienen que indemnizar al actor en la suma de 92.230,53 euros correspondientes al precio de reconstrucción de la edificación a su estado actual en el porcentaje que a ellos les corresponde abonar. Esta suma devengará desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago el interés del art. 576 de la LEC .
No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Pedro Francisco se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciséis de enero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia de instancia estima parcialmente tanto la demanda como la reconvención, declarando la extinción de la comunidad pro indiviso entre las partes litigantes sobre la finca objeto de litis sita en DIRECCION000 nº NUM000 Illa de Arousa, y el derecho a dividirla materialmente en sentido vertical, con la siguiente particularidad:
- en la división material, el demandado reconviniente, Pedro Francisco , recuperará su superficie inicial de 26 m2 más la entrada principal y escaleras interiores de la casa en PLANTA000 , NUM001 planta y NUM002 .
- a los actores les corresponde el resto, descontando de sus 96 m2 la superficie de la entrada principal y escaleras interiores. Además sufragarán los actores permisos, licencias, proyectos y tasas, así como el coste de las obras, entendiendo de esta forma compensado el desembolso que en su día hizo el demandado.
En el propio fallo se recoge que, si los actores rechazaran esta división material y no llegan a unacuerdo las partes respecto a la adjudicación de la finca con indemnización al otro, se procederá a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, repartiéndose la cantidad obtenida en función de los porcentajes de cada uno en el bien común: 78,6% para los actores y 21,4% para el demandado, si bien los primeros tienen que indemnizar al segundo en la suma de 92.230,53 euros correspondiente al precio de reconstrucción de la edificación a su estado actual.
La sentencia parte de unos hechos probados que, en su mayoría, permanecen incólumes al no ser atacados en vía de recurso.
La parte actora es propietaria de una casa sita en la DIRECCION000 nº NUM000 A Illa de Arousa, que le pertenece por compra en fecha 11 de febrero de 1969, que se describe en la escritura de 20 m2 y que fué ampliada por los actores dándole planta alta.
El demandado, ex yerno de los actores, adquiere privativamente por compraventa, el 15 de abril de 1997, la casa colindante a la anterior sita en el nº NUM003 de la DIRECCION000 , con superficie catastrada de 21 m2, pero con una superficie real, según prueba pericial, de 26 m2.
El demandado, con pleno consentimiento y conocimiento de los demandantes, y en atención a las relaciones familiares ya que el demandado estaba casado con una hija de los demandantes, convirtió las dos construcciones en una sola. Reconstruye ambas y edifica un bajocubierta, fijándose como única entrada la que correspondía a la casa del nº NUM000 , constando la edificación actual de tres plantas, una PLANTA000 de 122,76 m2 construidos; una planta NUM001 de 119,84 m2 construidos; y una planta NUM002 de 114,80 m2 construidos. En total 357,40 m2 construidos. Se trata de una edificación en manzana cerrada de 3 plantas sobre rasante para vivienda unifamiliar.
En la citada vivienda unifamiliar vivió el demandado con la hija de los actores desde su matrimonio, y continuó viviendo tras la reconstrucción de las dos edificaciones, junto a las dos hijas del citado matrimonio. Separados ambos cónyuges por sentencia firme de fecha 18 de mayo de 2005 , se atribuyó el uso y disfrute del domicilio conyugal a las dos hijas del matrimonio y a su padre en cuya compañía quedan.
Contra dicha sentencia se alza la parte demandada reconviniente invocando varios motivos. El primero referente a que si bien los demandantes pueden pedir la cesación de la comunidad, esta no puede afectar a la subsistencia del derecho de uso. El segundo motivo de recurso se centra en infracción de lo dispuesto en el art. 404 CC pues si la vivienda tiene carácter divisible, no puede dejarse al arbitrio de los actores decidir sobre si se ejecuta tal división, o se procede a la adjudicación a uno de ellos, indemnizando a los demás, o a su venta en pública subasta. El tercer motivo versa sobre la indivisibilidad del bien. Y finalmente un cuarto motivo por errónea aplicación del art. 393 CC .
Como decíamos, el primer motivo del recurso se centra en que la acción de división, que no es cuestionada por el recurrente, sin embargo no puede afectar a su derecho de uso en cuanto cotitular y en virtud de la sentencia de separación que le atribuye, junto con sus hijas. A la vista de la fundamentación del recurso tal derecho de uso parece que se centra en la atribución judicial del mismo, y a ello daremos respuesta. En todo caso, señalar que, en cuanto comunero de una comunidad pro indiviso de tipo romano por cuotas ideales, como es el caso y que ambas partes asumen, el ejercicio de la acción de división produce como efecto la atribución de la propiedad en exclusiva de la parte que se adjudique, y que, a sensu contrario, cesa su propiedad sobre la parte adjudicada a los otros comuneros, y los derechos que de la misma se derivaban como la posesión y uso. La división determina o especifica derechos (dice la STS de 17 de abril de 1987 ).
Centrándonos así en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por sentencia en proceso de separación matrimonial en el que los actores son terceros y no intervinientes en el mismo, ciertamente la acción de división no puede perjudicar tal derecho de uso.
La STS 8 de mayo de 2006 señala en su fundamento jurídico tercero que "...... la doctrina reiterada de
esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes.
Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de...
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SAP Jaén 1212/2019, 17 de Diciembre de 2019
...un sorteo de lotes o disponer la venta en pública subasta." La Sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Pontevedra de 16 de enero de 2008 (ROJ: SAP PO 100/2008), en un supuesto como el de autos referido a una vivienda familiar, declara: "La Jurisprudencia, de forma reiterada, enuncia tres supues......